Sentencia Penal Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 120/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/001046

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0001046

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 120/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 388/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Héctor

Abogado/Abokatua: LUIS MARIA LOPEZ DE MUNAIN CANTON

Procurador/Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día doce de Noviembre de dos mil doce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 348/12

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 120/2012, Autos del Procedimiento abreviado núm. 388/2011 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño en concurso con una falta de respeto a agentes de la autoridad, promovido por el acusado, Héctor , dirigido por el Letrado D. Luis María López de Munain Cantón y representado por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, frente a Sentencia de 22 de Mayo de 2012 ; siendo parte EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Dª Ana Ávila Tablado; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condenoa Héctor nacido en Tanger (Marruecos) en fecha NUM001 de 1985, hijo de Luis María y de Rosa y con nº de NIE NUM002 , con antecedentes penales, en libertad por la presente causa y en situaicón irregular dentro del territorio nacional (también conocido por otras identidades Abelardo nacido el NUM003 de 1987 nacido en Tander con mismo NIE, Calixto nacido en NUM001 de 1987 en Tánger mismo NIE, Estanislao Nacido el NUM001 de 1987 en Tánger, Higinio nacido el NUM004 de 1986, y Lucas nacido con fecha NUM005 de 1979 NIE NUM006 ), cuyas circunstancias personales ya consta concurso real del artículo 73 del CP entre un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño para la salud del artículo 368.2º y una falta de respeto a la autoridad del artículo 634 del CP no concurriendo en el condenado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a la pena de multa de 1040,14 euros con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago siendo la repsonsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito del artículo 368 y a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (180 euros) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago por la falta del artículo 634, así como al pago de las costas causadas. Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes. Se decreta el COMISO de la droga incautada así como del dinero (5 euros) remitiendo el mismo a la Mesa Nacional de Droga. SE SUSTITUYE la pena de prisión por EXPULSIÓN del territorio nacional del artículo 89 del CP no pudiendo volver el condenado a territorio español en un plazo de CINCO AÑOS' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la Sentencia interpuso recurso de apelación la representación del acusado, Higinio , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 12 de Junio de 2012, dándose traslado del mismo a EL MINISTERIO FISCAL, quien solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibida la causa el 28 de Junio de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección segunda D. Jesús Mª Medrano Durán. Mediante Providencia de 12 de Julio se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de Octubre de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el 13 de Septiembre de 2012 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, habiéndose jubilado el Ponente se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño del artículo 368.I, último inciso, del Código penal , en concurso con una falta de respeto a agentes de la autoridad del art. 634 Cp . Recurre en apelación el acusado y lo hace expresa y únicamente en solicitud de que se le absuelva del delito. El art. 368.I Cp tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también la posesión con tal fin promoviendo el consumo ilegal de estupefacientes. La Sentencia apelada concluye de la prueba practicada que las dos tabletas de hachís que le fueron ocupadas al acusado en el cacheo estaban destinadas al tráfico. El recurso denuncia que la Sentencia incurre en error al valorar la prueba practicada ya que, según el recurso, nada demuestra que las dos tabletas de hachís estuvieran destinadas al tráfico, porque: durante el tiempo en el que el acusado estuvo en el bar y sus inmediaciones los agentes de policía actuantes manifiestan que no vieron que el acusado entablara conversación con otras personas; ni dicen los agentes que el acusado se dedicara a detener los coches que pasaban por allí; tampoco dicen que el acusado estuviera en actitud vigilante; la cantidad de dinero que le fue incautada al acusado no es indicativa de que hubiera realizado alguna transacción; y el hecho de que el acusado emprendiera la huida cuando los agentes le requirieron la documentación obedece al temor de que le encontraran las dos tabletas de hachís toda vez que desconocía qué consecuencias le podía acarrear teniendo en cuenta que ya pesaba sobre él una orden de expulsión del territorio español.

SEGUNDO.-El ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, para cuya probanza lo más frecuente es que no existan pruebas directas, debiéndose acudir al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, siendo esta última prueba hábil para destruir la presunción de inocencia. El Tribunal supremo recuerda en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , con cita de las de 4 de Junio de 2003 y 14 de Febrero de 2005 , que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto. Así, el alto Tribunal ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan y barajan en esta concreta esfera, siendo datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en el que se produce la incautación de la droga; y, en concreto, algunos de los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son la cantidad de la droga, la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, o la actitud adoptada al producirse la ocupación, tal y como ocurre en supuestos de hecho que ha resuelto recientemente en Sentencias de 25 de Noviembre de 2010 y 10 de Abril de 2012 .

TERCERO.-Las propias alegaciones del recurso que hemos dejado expuestas, admiten que el acusado portaba las dos tabletas de hachís, que también portaba una cantidad de dinero, que estaba en un local abierto al público y que emprendió la huida cuando los agentes que le observaban decidieron intervenir; pero, es que, además, otras alegaciones del recurso también admiten que los agentes decidieron intervenir ante la actitud sospechosa del acusado dado que observaron cómo entraba y salía del bar en más de una ocasión; admitiendo igualmente el recurso que el acusado portaba la droga escondida entre sus ropas. De todos estos indicios el recurso únicamente trata de contraargumentar dos de ellos: el de la cantidad de dinero incautada y el de la huida. Sobre la cantidad de dinero incautada, cinco euros en monedas de 2 y 1 euro (véase al folio 5 el acta policial de ocupación cuyos dos autores han prestado declaración como testigos en el acto del Juicio oral, los agentes núm. NUM007 y NUM008 , según obra al inicio y al minuto 02:30 del último vídeo de los 3 grabados en el soporte informático unido en la parte interior de la portada de la carpeta de los autos), es de recordar que la droga de cuya posesión se trata es hachís, siendo que el precio de una transacción por el trapicheo de esta clase de droga sí puede corresponderse con dicha cantidad de dinero a la vista de que según la tabla publicada por la Jefatura superior de Policía del País vasco el precio del gramo de hachís en el mercado asciende a 5,24 euros (véase al folio 23 la diligencia policial sobre el valor orientativo en el mercado de la droga incautada cuyo autor ha declarado como perito en el Juicio, el agente núm. NUM009 , según obra al minuto 10:30 del segundo vídeo de los 3 grabados en el citado soporte informático). Y, sobre la huida, si bien no consta que el acusado conociera el día de los hechos que tenía una orden de expulsión pendiente en otra causa condenatoria ante el mismo Juzgado de procedencia, el acusado sí era consciente de que se encontraba en territorio español tras quebrantar la prohibición de volver a nuestro país que tenía vigente después de haber sido ejecutada en su día una orden de expulsión administrativa por estancia irregular (folios 47 y 178); pero, como hemos visto, el propio recurso no puede desvincular la huida, del temor del acusado a que los agentes le encontraran las dos tabletas de hachís, huida en la que, por otra parte y como viene a admitir el recurso, el acusado no sólo desatendió los requerimientos de los agentes de la autoridad sino que también llegó a revolverse y a amenazar a uno de ellos cuando fue alcanzado.

CUARTO.-Aún más, el recurso siquiera menciona, y, por tanto, no trata de contraargumentar, otros indicios que la Sentencia apelada también tiene en cuenta. Uno de ellos y fundamental es la importancia de la cantidad de droga que portaba el acusado, un total de 195,598 gramos. Otro y no menos importante es la del valor de dicha cantidad de droga, 1.040,14 euros. Debiéndose puntualizar, por un lado, que la droga la llevaba escondida en los calzoncillos tal y como confirman los agentes núm. NUM007 y NUM008 ; y, por otro lado, que aunque los agentes de paisano que observaron al acusado mientras estaba en el bar y en sus inmediaciones, los núm. NUM010 y NUM011 , no digan que le vieran entablar conversación con otras personas, no significa que no lo hiciera toda vez que los agentes desde el exterior del bar no podían ver lo que hacía el acusado dentro del bar, resultando que los dos agentes se ratifican no sólo en cómo pudieron observar que junto al bar los coches se paraban durante escaso tiempo -no que los parara el acusado-, sino también en cómo el acusado estaba en actitud sospechosa entrando y saliendo del bar 'como vigilante' (véase la declaración testifical de los citados agentes al inicio y al minuto 07:30 del segundo vídeo de los 3 grabados en el citado soporte informático). Pero es que, además, el recurso no da explicación alguna al hecho objetivo de la posesión de la droga; no es ya que el recurso siquiera insinúe de algún modo que la droga era para el propio consumo del acusado teniendo en cuenta que la posesión destinada al autoconsumo no es delictiva, sino que siquiera trata de ofrecer otra explicación alternativa a ésta del autoconsumo frente a la preordenación al tráfico -probablemente porque el acusado no compareció al acto del Juicio oral, y, por tanto, no dio su versión, o tal vez porque al declarar como imputado el acusado dijo que no trabajaba, que el hachís que llevaba lo iba a vender y que así sacaba un poco de dinero para no pasar hambre (declaración que obra al folio 32 pero que no fue leída en el acto del Juicio pese a que el Ministerio fiscal lo había propuesto en su escrito de acusación)-. Siendo que los indicios acreditados, plurales, concomitantes a lo que se trata de probar e interrelacionados entre sí, ponen de relieve que la conclusión natural es la de que la posesión estaba destinada al tráfico, lo cierto es que se constata la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios ( STs de 8 de Marzo de 2010 ). Por todo lo cual, de conformidad con lo informado por el Ministerio fiscal, procede la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-Dado el sentido de esta resolución, ex arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal las costas de esta alzada se impondrán al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Higinio , frente a la Sentencia núm. 171/12 dictada el 22 de Mayo por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 388/11 seguido por un delito contra la salud pública en su modalidad de droga que no causa grave daño en concurso con una falta de respeto a agentes de la autoridad y del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe