Sentencia Penal Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 95/2012 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 95/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 511/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 348/2012

En la Villa de Madrid, cinco de marzo de dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales doña María Mercedes Martínez del Campo en nombre y representación de don Rodolfo , contra la sentencia dictada con fecha 16 de enero de 2012, en procedimiento abreviado 511/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 16 de enero de 2012, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 511/2011, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

" Se declara probado que sobre las 18:40 del día 14 de diciembre de 2010, el acusado Rodolfo , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, en situación regular en territorio español y con antecedentes penales como autor de un delito de violencia doméstica, no computables en esta causa, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se aproximó a Regina , que acababa de sacar de su vehículo el cochecito de su bebé y sujetándola por la espalda le colocó una navaja y objeto punzante en la espalda exigiéndole le entrega de cuantos objetos de valor llevara, entregándola el bolso con todos los efectos que llevaba, así como una pulsera y un reloj de la marca Tous, efectos tasados en un total de 1.331 euros, así como 140 euros en metálico, marchando el acusado con los efectos sustraídos.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de fecha 5 de julio de 2.011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda (Madrid) "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Rodolfo como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Regina en la cantidad de 140 euros por el dinero sustraído y en la cantidad de 1.331 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas del Juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Mercedes Martínez del Campo, en nombre y representación procesal de don Rodolfo .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS

Se modifican los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que se sustituyen por los que se narran a continuación:

El día 14 de diciembre de 2010, sobre las 18:40 horas, Rodolfo , mayor de edad, de nacionalidad dominicana, en situación regular en territorio español y con antecedentes penales no computables en esta causa, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cuando Regina había aparcado el vehículo en el que circulaba y sacaba el cochecito de su bebé para colocar a ésta en el mismo, le abordó por detrás y sujetándola del pelo le puso un objeto punzante en la espalda a la altura de la cintura, pidiéndole que le entregase lo que de valor llevaba, por lo que aquella le entregó el bolso con lo que había en su interior, así como una pulsera y un reloj, cuyo valor ha sido tasado en 1.331€, además de 140 € en metálico, marchándose aquel corriendo con los efectos y el dinero.

Rodolfo se encuentra en prisión provisional por dichos hechos desde el día 5 de julio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Se Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid de fecha 16 de enero de 2012 que condena a Rodolfo como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242, 1 y 3 del Código Penal , la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso en un único motivo de recurso que engloba el error en la apreciación de la prueba y la violación del precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo.

Se sustenta el motivo de recurso en la falta de verosimilitud y fiabilidad de la declaración realizada por la única testigo doña Regina , que facilito unos datos de identificación del autor de los hechos que no se corresponderían plenamente con los del recurrente, habiendo reconocido que en el momento en el que se produjeron los mismos estaba oscuro y que fue atacada por detrás habiendo visto al agresor por la espalda, resultando también que había proporcionado referencias distintas de los hechos en la vista oral, en sede policial y en el Juzgado de Instrucción. A lo que finalmente se unía que la identificación llevada a cabo por aquella sobre la persona del acusado se había sido siete meses después de producirse el robo, lo que introducía dudas sobre la corrección de la identificación.

Se alega también por el recurrente al resultado de la práctica del reconocimiento fotográfico por parte de la testigo y a los distintos resultados de las ruedas de reconocimiento practicadas en otros Juzgados que habrían dado lugar al sobreseimiento de las actuaciones que se habían seguido en contra del recurrente.

Y finalmente se suplica en el escrito de recurso su estimación y así la absolución del recurrente y subsidiariamente la imposición de la pena inferior en grado en base al artículo 242.4 del Código Penal y no la pena correspondiente al tipo agravado del artículo 242.3 del mismo texto legal al no haber quedado acreditado el uso de ningún medio peligroso, interesando la celebración de vista en esta instancia de conformidad a lo establecido en el articulo 790 e la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo citarse al acto a doña Regina y al acusado don Rodolfo .

SEGUNDO. En cuanto a la celebración de vista en esta instancia, no procede más que su denegación.

El artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

En el presente caso la petición de celebración de vista por el recurrente, lo es al objeto de volver a oír a la testigo doña Regina y al propio acusado. Es decir para la práctica de prueba testifical que ya ha sido practicada en la instancia, dado que tanto el acusado como la testigo comparecieron a la vista oral celebrada en el Juzgado Penal nº 21 en la que ambos prestaron declaración.

No concurren en consecuencia ninguno de los supuestos que autoriza la practica de prueba en segunda instancia que aparecen previstos en el artículo 790.3 de la Ley Procesal , por lo que no procede más que la denegación de la celebración de la vista interesada.

TERCERO . En cuanto al error en la valoración de la prueba.

No pueden estimarse las alegaciones efectuadas por el recurrente en el escrito de recurso y así este Tribunal ha tenido la oportunidad de inferir directamente el resultado de la prueba practicada en la vista oral celebrada en la instancia y así la declaración de la víctima y la del propio acusado, mediante el visionado de la grabación del juicio oral. Ello le ha permitido comprobar la validez y eficacia del testimonio de la víctima por lo que comparte la valoración que del mismo ha llevado a cabo la Juez de la instancia, dado que se ha apreciado que era creíble, verosímil y carente de contradicciones.

La testigo explicó en el juicio oral, claramente, como vio de frente al acusado cuando llegaba con su vehículo al lugar donde le aparcó y como luego le reconoció cuando le vio de reojo para entrarle los objetos que le había pedido como consecuencia del robo del que estaba siendo objeto. Añadió que cuando el agresor se marchaba corriendo y ella pudo volverse, le vio de espalda confirmando que se trataba del individuo que había visto al llegar al lugar de los hechos.

En cuanto a las características personales del mismo, fue también concluyente la declaración que ofreció en la vista oral en la que manifestó que el agresor que era joven, grandote y oscurito, dando una explicación satisfactoria acerca de la edad sobre la que insistió en todo momento en que era joven sin que las precisiones que aportó en el juicio en modo alguno supusiesen una versión contradictoria a la que había ofrecido en otros momentos.

Fue motivo de detenimiento en su declaración la circunstancia de cómo se llevo a cabo la identificación del autor de los hechos y así la forma de llevarse a cabo el reconocimiento fotográfico en sede policial.

Pues bien sobre ello declaró la testigo que le fueron exhibidas más fotografías que las que aparecían en el acta que había sido incorporada al atestado policial y que le fue exhibido en el acto del juicio oral, manifestando también no le fué realizada ninguna indicación por los miembros de la Guardia Civil cuanto practicó el reconocimiento fotográfico. Finalmente declaró que después reconoció al autor en el Juzgado de Instrucción por que tenia grabada la cara de la persona autora de los hechos.

De todo ello no puede más que concluirse que la Juez de la instancia ha contado con prueba suficiente y valida en la que sustentar la condena que deriva de las propias declaraciones de la víctima. Y que la valoración de dicha declaración es correcta al haber atribuido credibilidad a su versión, por lo que este Tribunal no tiene más que confirmar aquella valoración que no produjo ninguna duda a la Juez de la instancia como tampoco se la ha suscitado a este Tribunal.

Solo cabe añadir en lo que se refiere a los reconocimientos efectuados por la víctima que han constituido el elemento corroborador de su versión, que es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo el previo reconocimiento fotográfico y así la STS 1675/1999, de 27.11 , entre otras, Ponente Prego Oliver, señala que dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo en las ruedas de reconocimiento judicial. Y con anterioridad la 1074/1998, de 23.9, Ponente De Vega Ruiz, había venido a consolidar la línea jurisprudencial que mantenía que la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no había de ser desvirtuado porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o por que previamente se le hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituía una técnica elemental muchas veces imprescindible. Aportaba la misma sentencia que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de abril de 1992 , entre otras, tenia dicho en referencia al reconocimiento en rueda, que aunque estuviese hecho con todas las formalidades y garantías no era prueba cargo si no acudía el identificador al plenario para declarar como testigo y que en conclusión, el reconocimiento previo por fotos, lógicamente considerado con prevención y desconfianza, era válido si servía de punto de partida y venia corroborado en el juicio oral sin contradicción, con un previo reconocimiento en rueda.

En el presente caso el reconocimiento fotográfico fue practicado con anterioridad a la detención del acusado y como diligencia de investigación policial, por lo que era lícita su práctica. La posibilidad de que su resultado hubiese viciado el reconocimiento judicial posterior practicado por la testigo, queda neutralizado por el contenido de sus manifestaciones en la vista oral y la seguridad, espontaneidad y firmeza con la que manifestó estar segura de la persona que reconocía.

Este Motivo de recurso no merece más que su desestimación.

CUARTO . Es motivo de impugnación también la apreciación en la conducta del acusado de la agravación prevista en el artículo 242.3 del vigente Código Penal .

Argumenta la sentencia la apreciación de dicha circunstancia en la redacción actual del precepto a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de modificación del Código Penal, al hacer posible la nueva redacción su aplicación por el mero uso de armas u otro medios igualmente peligrosos.

Sin perjuicio de la procedencia o no de la interpretación que realiza la Juez a quo de la nueva redacción del precepto aludido en justificación de su apreciación, este Tribunal considera que este motivo de recurso merece su estimación.

Efectivamente tanto en la redacción anterior a la reforma como en la vigente en la actualidad, no hay duda de que el sujeto activo del delito ha de hacer uso de armas u otros instrumentos peligrosos, los llevase consigo o se los proporcionase en el momento de cometer el hecho delictivo. Y que la ratio de la agravación punitiva que dicho uso comporta, está en la mayor peligrosidad que supone el uso de dichos instrumentos por la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para la víctima, disminuyendo su capacidad de defensa, como señala la STS 753/2004, de 11.6 .

En el presente caso no hay duda de que los hechos se produjeron en una calle solitaria, de noche, dada la hora y época del año, 18:45 horas y mes de diciembre, cuando la víctima sacaba a su bebé de un turismo y lo acondicionaba en su vehículo para transitar por la calle, lo que no hay duda que comporta un plus de fragilidad por la necesidad de un mayor control de la situación para la víctima que no se encontraba sola ante el agresor sino con su hija de cortísima edad.

Pero también lo es que constatada la situación de violencia e intimidación que comportó que por la espalda el agresor la sujetase del pelo y le pusiese un objeto que la víctima sin verlo sintió como punzante a la altura de la cintura mientras le pedía que le entregase lo que llevaba, no determina el uso de un instrumento efectivamente peligroso, que como se ha señalado la perjudicada en ningún momento vio.

De ahí que se desconozca el instrumento que para intimidar a la víctima utilizó el acusado y su potencial peligrosidad. Ello hace que objetivamente considerado se ignore de que instrumento se está hablando en justificación de la agravación punitiva, lo que hace que no esté debidamente justificada la apreciación de la agravación que se contempla en el vigente artículo 242.3 del vigente Código Penal y 242.2 del que lo estaba en el momento de producirse los hechos.

Ello sin duda ha de tener consecuencia punitivas en cuanto que ya no estaría justificada la imposición de la pena en la mitad superior, lo que tampoco significa que debe imponerse la pena en el límite inferior, sino que atendidas las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, 6º y por lo tanto las circunstancias personales del acusado, de las que no se cuentan con datos relevantes, en atención a la gravedad de los hechos, que sin duda dadas las circunstancias en las que se produjeron la revisten, procede imponer al acusado la pena de dos años y tres meses de prisión.

De todo ello se desprende que este Tribunal en modo alguno pueda acceder a entender que los hechos se produjeron con una menor entidad, dado como se produjeron y la incidencia que tuvieron en la víctima, así por las restantes circunstancias que los rodearon y en consecuencia que procediese la rebaja en grado de la pena suplicada.

QUINTO . No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Fallo

Por cuanto antecede,

FALLAMOS que, s e estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Rodolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid de fecha dieciséis de enero de dos mil doce y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el sentido de condenar al recurrente como autor responsable de un delito de robo con intimidación del articulo 237 y 242.1 del Código Penal a la pena de dos años y tres meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.