Sentencia Penal Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 285/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4100443P20080010982

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 285/2012

Ejecutoria:

Asunto: 300048/2012

Negociado: 1A

Proc. Origen: 626/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº14 DE SEVILLA

SENTENCIA NÚM. 348/2012

ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, 27 de junio de dos mil doce

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 626/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 14 de ésta capital, seguido por delito de apropiación indebida contra el acusado Sixto , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Luis Arredondo Prieto en representación de Pedro Antonio y Erica , al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de julio de 2011 la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 14 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Sixto del delito del que se le acusa con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el procurador don José Luis Arredondo Prieto en representación de Pedro Antonio y Erica , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente al arriba citado.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que absuelve a Sixto del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Antonio y Erica , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, alegando infracción de precepto penal y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones planteadas por los recurrentes es la supuesta infracción de de lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal . El motivo debe ser rechazado.

Según se desprende de los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, que se elevaron a definitivas en el acto del juicio, Sixto fue acusado exclusivamente de un delito de apropiación indebida (haberse quedado con el dinero entregado por los aquí recurrentes como señal para la compra de una vivienda) con lo que no es posible interesar, al formular el recurso de apelación, su condena como autor de un delito de estafa, ni evidentemente es posible su condena por tal delito pues supondría la quiebra del principio acusatorio, pues la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que entre el delito de estafa y el de apropiación indebida no existe homogeneidad al existir diferencias esenciales entre ambas figuras delictivas ( SS. TS de 17 de septiembre de 1999 , 14 de enero de 2003 , 1 de febrero de 2005 y 4 de diciembre de 2007 ) pues "mientras que la estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño, previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, en la Apropiación indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida" - S. TS. 1.2.2005 -.

TERCERO.- Se cuestiona también por los recurrentes la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, adhiriéndose en este extremo el Ministerio Fiscal. Tampoco en este caso cabe la estimación del recurso.

La Juzgadora de instancia absuelve al acusado Sixto del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado al no considerar que los hechos sean constitutivos de delito y, en todo caso, al no apreciarse que concurra dolo en la conducta del acusado quien consideró que al tratarse de una rescisión unilateral del contrato por parte de los recurrentes no estaba obligado a devolver la cantidad entregada como señal.

Frente a ello se opone tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular que entienden que de la prueba practicada se desprende que el acusado es autor del delito por el que venía siendo acusado al apropiarse indebidamente del dinero que le fue entregado en concepto de señal.

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Debe recordarse las limitadas facultades de este Tribunal para modificar el resultado de la prueba practicada ante el Juez de instancia, especialmente en supuestos de sentencia absolutoria, dada la privilegiada posición del Juez ante quien fue celebrado el juicio oral, acto en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad; el Juzgador de instancia puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar sus resultados, así como percibir la forma de expresarse y comportarse las personas que en él declaran, ventajas de las que carece el Tribunal de apelación llamado a examinar y corregir tal ponderación. La doctrina del Tribunal Constitucional (a partir de la STC 167/2002 ) ha rectificado la jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del artículo 6.1 del mismo. Aun partiendo de que el recurso de apelación en el procedimiento abreviado y en el juicio de faltas otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho asumiendo la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pasa a señalar que, en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 LECriminal otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 CE de manera que el Tribunal de apelación no puede variar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el juez "a quo" cuando se trate de pruebas cuya valoración exige la inmediación propia del acto de la vista oral y el resultado de la apreciación de la prueba da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria.

Así, según señala la sentencia del Tribunal Constitucional 80/2006, de 13 de marzo , recogiendo doctrina constante del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

En similares términos se pronuncia el Tribunal Supremo en la reciente sentencia n úm. 32/2012 de 25 enero , que confirma las dificultades para sustituir una sentencia absolutoria por otra condenatoria a tenor de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional que sientan los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y que descansa en el principio de inmediación y del derecho de defensa, y así, tras remitirse a la sentencia de esa misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre , y a las que en ellas se cita, confirma la imposibilidad de revisar en segunda instancia "el resultado de las pruebas personales sin haber escuchado de nuevo a los acusados, e incluso a los testigos que configuraron la convicción del Tribunal de instancia, y... las objeciones acerca de la posibilidad de hacer nuevos juicios de inferencia que permitan apreciar el ánimo defraudatorio de los presuntos autores de los delitos de estafa y apropiación indebida sin que estos hayan sido escuchados en la segunda instancia". La citada sentencia de 25 de enero , reproduciendo la 29 de diciembre de 2011 señala que " (...) las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

2. Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica "en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos."

Sentado la anterior doctrina y aplicándola a nuestro caso, es obvio que la sentencia de instancia no puede ser revocada dictándose otra por la que se condene al acusado del delito de apropiación indebida, pues ello supondría una nueva valoración de la prueba personal con la quiebra del principio de inmediación y del derecho de defensa. La juez de instancia para fundamentar la sentencia absolutoria ha tenido en cuenta no solo la documental aportada (contrato de reserva y diversas comunicaciones remitidas entre las partes) sino fundamentalmente las declaraciones de Sixto y testigos (la compradora de la vivienda, Erica , el titular de la misma Mateo y la esposa del acusado, Cecilia ) descartando en base a ella, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en la conducta del acusado al concluir que, en todo caso, éste interpretó la conducta de los compradores al reclamarle la devolución del dinero de la reserva como una rescisión unilateral del contrato de reserva, lo que le eximía de la obligación de su devolución, de ahí que se quedara con el dinero. No es posible cambiar el proceso deductivo del juzgador de instancia y afirmar que existía una voluntad fraudulenta en el acusado sin realizar un nuevo examen de las pruebas personales que, como hemos dicho, no es posible sin oír nuevamente al acusado y a los testigos, lo que está vedado en el recurso de apelación ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 y 32/2012 de 25-1 ),

En definitiva, procede confirmar la sentencia de instancia al no poder entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos efectuada por la juez a quo.

CUARTO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Pedro Antonio y Erica , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Penal núm. 14 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado 626/10, debo confirmar y confirmo dicha resolución, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.