Sentencia Penal Nº 348/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 117/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00348/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

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Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0314659

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000117 /2013-J.A.

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2012 (DP 12/11, PA 51/11, INST 9 MURCIA)

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Inmaculada , Rafaela

Procurador/a: MARIA LUISA FLORES BERNAL

Letrado/a: AURORA SCASSO VERGANZONES

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº 348/2013

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de junio de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 6/2012, por delito del artículo 319 del Código Penal contra Inmaculada y Rafaela , representadas por la Procuradora Dª María Luisa Flores Bernal y defendidas por la Letrado Dª Aurora Scasso Veganzones.

Es parte apelante el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 117/2013 (el 6 de mayo de 2013), señalándose el día 11 de junio de 2013 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución (sin ajustarse al plazo legal para dictar la sentencia de alzada ante el cúmulo de ponencias que han coincidido en el Magistrado ponente en la segunda quincena de mayo y primera de junio).

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Se declara probado que en fecha 29 de junio de 2.009, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia detectó que la acusada, Rafaela , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 -1968, en Murcia, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, había iniciado, con el consentimiento de su madre, la también acusada, Inmaculada , mayor de edad, con DNI número NUM002 , en una parcela propiedad de ésta, sita en el CAMINO000 NUM003 de la localidad murciana de Alquerías, la edificación de una vivienda unifamiliar en planta baja, con una superficie de 60 m2 y vallado de parcela de 190 metros lineales, que había sido realizada en suelo clasificado como 'No urbanizable. Zona N.E. Huerta Este', sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a las acusadas Inmaculada y Rafaela como autoras criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, a las penas, para cada una de ellas, de 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 2 € (720 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas e inhabilitación especial para la promoción de obras por tiempo de 6 meses, y al pago de las costas procesales.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en el único extremo de no haberse acordado la demolición de la construcción ilegal, fundamentándolo en infracción de ley por inaplicación del artículo 319.3 del Código Penal , censurando las razones expuestas por la Juzgadora para desestimar dicha petición de demolición, y argumentando que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es mayoritaria en cuanto a la adopción de dicha previsión legal, lo que se ha visto reforzado con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 , que cita extensamente, y que señala se trataría de una consecuencia civil derivada de una infracción penal. Insiste, con mención de sentencias de las Audiencias Provinciales, que los motivos expresados en la resolución recurrida no tienen virtualidad para excepcionar la demolición de lo ilícitamente construido, y solicita se acuerde la demolición interesada.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se ordene la demolición de la construcción ilícita.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, la representación procesal de las acusadas en escrito registrado el 5 de diciembre de 2012 se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada en el preciso extremo referido a no haberse acordado la demolición de la construcción ilegal, fundamentándolo en infracción de ley por inaplicación del artículo 319.3 del Código Penal , censurando las razones expuestas por la Juzgadora para desestimar dicha petición de demolición, y argumentando que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es mayoritaria en cuanto a la adopción de dicha previsión legal, lo que se habría visto reforzado con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 , que cita extensamente, y que señala se trataría de una consecuencia civil derivada de una infracción penal. Insiste, con mención de sentencias de las Audiencias Provinciales, que los motivos expresados en la resolución recurrida no tienen virtualidad para excepcionar la demolición de lo ilícitamente construido, e interesa se acuerde la demolición de la obra ilícita.

SEGUNDO:Es evidente, y así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal recurrente, que existe una cierta diferencia de criterio entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la naturaleza, extensión y exigencias de aplicación del artículo 319.3 del Código Penal . En tal sentido es muestra de ello la propia Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 mencionada, que casaría una previa sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que había desestimado la demolición.

Junto a ello mencionar el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial de Murcia, que ha rechazado esa demolición en las siguientes sentencias: Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 15 de marzo de 2013 (Pte. Jover Carrión); Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, de 11 de febrero de 2009 (Pte. Carrillo Carrillo); Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 27 de enero de 2009 (Pte. Giménez Llamas); Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, de 29 de septiembre de 2008 (Pte. Díaz Suárez); y Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 9 de julio de 2007 (Pte. Castaño Penalva).

En sentido contrario a ese parecer de la Audiencia Provincial de Murcia, además de las mencionadas por el propio Ministerio Fiscal, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 2ª, de 21 de febrero de 2013 (Pte. de la Serna de Pedro).

Es por ello que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), citada también en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 15 de marzo de 2013 (Pte. Jover Carrión), adquiere especial relevancia.

Dicha Sentencia del Alto Tribunal realiza un análisis exhaustivo de todos los condicionantes dignos de ser tenidos en consideración, de ahí que sea conveniente recogerla casi en su integridad, dados los matices que su análisis introduce, derivados a su vez del caso enjuiciado. Dicen así sus Fundamentos de Derecho:

SEGUNDO) Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

TERCERO) La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

CUARTO) Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística.

También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

En el supuesto de autos medió petición expresa, de consideración aplicativa del art. 319.3 CP y no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición. Así en los hechos probados lo recoge como la vivienda unifamiliar construida en 142'33 metros cuadrados sin la preceptiva licencia municipal, -que ni siquiera fue solicitada, está enclavado en terreno clasificado como suelo no urbanizable en el Plan General de Ordenación del Puerto de Santa María vigente durante el año 2005, no siendo legalizable según la reglamentación vigente cuando se construyó ni actualmente. Consta asimismo que por el Área de Urbanismo del Ayuntamiento se incoó Expediente de Protección y Restauración de la Legalidad Urbanística n. NUM000 en el que recayeron Decreto de Alcaldía de 12-5-2005 por el que se ordenaba la inmediata suspensión de las obras de construcción y el precinto de las mismas, decreto que le fue notificado el 31-5-2005 y del que la hoy condenada hizo caso omiso, continuando las obras entre el 31-5 y 7-6-2005, y vendiendo la parcela con la vivienda a Avelino el 16-9-2005 por 90.151'82 ocultándole la existencia del citado expediente - y las órdenes de suspensión y precinto -lo que ha motivado la condena por un delito de desobediencia del art. 556 CP y un delito intentado de estafa-; y decreto de la Alcaldía de 12-9-2005, notificado el 22-9 por el que se acordaba: 1º) Ordenar a la misma la demolición de las obras de construcción de la vivienda. 2º Concederle un plazo de 30 días para el cumplimiento del derribo. Decreto que fue recurrido en reposición por Leonor - que no informó de ello a Avelino - el 25.10.2005, que fue desestimado.

Por tanto ha existido una conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de la Administración, constitutiva de un delito de desobediencia a la Autoridad Administrativa, la construcción estaba fuera de ordenación -al estar radicada en suelo rústico en el que, según el Plan General de Ordenación del Puerto de Santa María-, el Jefe del Servicio de licencias y disciplina Urbanística, declaró en el juicio oral -solo se podría construir en parcelas de cómo mínimo 10 has vivienda familiar agraria vinculada al uso agrícola o ganadero-, no consta sea subsanable, legalizable, o si se quiere, reconducible en el futuro, y consta por el contrario, que en vía administrativa se ha acordado ya la demolición de lo construido, sin que conste tampoco que ese criterio jurídico haya sido recurrido antes los tribunales de esa Jurisdicción contencioso-administrativa. Y por último, como ya se ha explicado, no es argumento impeditivo de la demolición que en el hecho probado se consigne que en la zona donde se realizó la construcción existen numerosas viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal.

TERCERO:Esa sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo permite descartar ciertos criterios que podían haber estado considerándose con anterioridad, como podría ser la existencia de construcciones cercanas y semejantes, pero no por ello establece un automatismo en la aplicación del precepto, aunque sí introduce una clarificación respecto al arbitrio judicial, en el sentido de no diferenciar los apartados 1 y 2 del artículo 319 del Código Penal como fundamento para la aplicación de la medida recogida en el apartado 3 del citado precepto, y entender que es exigible una motivación válida y eficaz tanto para acordar la adopción de la medida como para su denegación, por cuanto el reconocimiento del arbitrio judicial encuentra su razón y fundamento en la motivación que sustente la toma de decisión.

En este caso la Juzgadora de instancia ha fundado su decisión, tal y como se refleja en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, en los siguientes factores:

- no se aprecian razones específicas que aconsejen la demolición de la obra;

- se trata de una vivienda unifamiliar de 60 metros cuadrados;

- en la misma zona existen otras construcciones similares;

- el camino contiguo a la casa está asfaltado, lo que pondría de manifiesto que se trata de una zona habitada; y

- la vivienda cumpliría algunos aspectos de la normativa urbanística aplicable.

El caso sometido a consideración plantea una cierta dificultad valorativa, dado que la sentencia ha atendido a un reconocimiento de hechos y conformidad parcial (salvo en el extremo referido a la demolición, con el que no se estaba de acuerdo), excluyendo de este modo el caudal de datos y de información que podría haber brindado la prueba personal interesada para la vista oral, no sólo en cuanto a los extremos sucedidos y documentados, sino a la realidad administrativo/urbanística en el momento del enjuiciamiento (habrían transcurrido más de tres años desde el inicio del expediente administrativo).

No obstante, de lo actuado, especialmente del domicilio dado por la acusada Rafaela en su declaración judicial (folio 63 de la causa) y de la cédula de citación librada respecto a ella para la celebración del juicio oral (folio 106 de la causa), se aprecia que el domicilio por ella indicado es CAMINO000 NUM003 , Alquerías, Murcia (donde se ha efectuado la construcción de la vivienda); y obra actuación de la Guardia Civil efectuada el 10 de febrero de 2011 (folios 33 y 34 de la causa, con fotografías), en la que se reflejaría que ya en esa fecha la vivienda construida estaba siendo habitada.

A ello se añade que de las propias fotografías aportadas al expediente administrativo se aprecia que la zona tiene una serie de servicios públicos como son, no sólo el asfaltado del carril o camino, sino alumbrado público y suministro de energía eléctrica, además de encontrarse en obras de cerramiento de muro una parcela contigua a la referida (folios 13 y 14 de la causa).

También se refleja (folio 17 de la causa) que aunque el suelo es no urbanizable, inadecuado para el desarrollo urbano, se admite la edificación, siempre y cuando se cumplan ciertas exigencias, como son la extensión de la parcela mínima (que no se alcanza), el uso como vivienda ligada a explotación (dándosele uso sólo residencial), el retranqueo de lindes (que se fija en 10 metros y se encuentra a 9 metros), la distancia a eje de camino de vallado parcela (que se fija en 5,5 metros y se encuentra a 3 metros), no cumpliéndose tampoco las condiciones del vallado de la parcela (aunque sí cumpliría la tipología del vallado).

En el expediente administrativo remitido no consta que se haya adoptado decisión alguna dirigida a ordenar la demolición de lo construido (que durante el año 2009 estaba construyéndose, apreciándose de las fotografías de 29 de junio de 2009 -folio 12- y de 29 de septiembre de 2009 -folio 24- que hubo una paralización en la fase constructiva, y sin que desde esa última fecha hasta el 3 de diciembre de 2009, en que se acuerda comunicar el expediente al Ministerio Fiscal, se hubiera adoptado la decisión de demoler o de instar a la titular o promotora la demolición de lo construido).

De ese expediente administrativo, recuerda la Sala, suspendido el 3 de diciembre de 2009, se infiere que la construcción no era susceptible de ser legalizada según el Decreto de 13 de octubre de 2009, pero con la siguiente dicción literal: ' con declaración de la imposibilidad de legalizar los actos de edificación o uso del suelo realizados que resultan contrarios a las prescripciones del planeamiento y ordenanzas municipales, disponiéndose en la resolución del presente procedimiento la ejecución de las medidas para el restablecimiento del orden infringido que resulten procedentes', y con el efecto derivado que desde esa fecha hasta el 3 de diciembre de 2009 no consta que se haya acordado que ese restablecimiento del orden infringido requiriera la demolición acordada administrativamente.

Por lo tanto, de ese conjunto de factores y circunstancias, se aprecia que la decisión de la Juzgadora atendía a razones válidas y plausibles, sin que el recurso del Ministerio Fiscal, más allá de ponderaciones formales, refiera extremos relevantes dignos de ser considerados, por cuanto ni siquiera la Administración ha entendido que había una significativa gravedad en la conducta infractora desplegada y en la construcción efectuada (en el año 2009), dado que no acordó la demolición. Resultando que en la actualidad la vivienda construida es supuestamente residencia o domicilio de una de las acusadas (nada se ha acreditado en contrario por parte de la acusación), sin que conste tenga otro y la construcción ilegal constituya una segunda residencia o residencia de recreo; tampoco se ha justificado que el Ayuntamiento no preste servicios a dicha vivienda; y, por último, no se ha justificado una afectación relevante (más allá del incumplimiento de la normativa urbanística referida) de un entorno natural, paisajístico, de especial protección, de riesgo o de cualquier otra faceta relevante a nivel del bien jurídico protegido.

El pronunciamiento de la Juzgadora de instancia no claudica frente a su exigencia legal, sino que considera que no concurren los factores dignos de consideración para adoptar la medida de demolición. Tal y como recogía la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, de 11 de febrero de 2009 (Pte. Carrillo Carrillo), con cita de otras sentencias anteriores, los parámetros mínimos que deben guiar al juzgador para realizar dicha ponderación serían: 'la gravedad del hecho, la naturaleza de la construcción y de los terrenos sobre los que se alza, la incidencia urbanística, la previa degradación de la zona, los intereses económicos y los derechos afectados (derecho al empleo y a la vivienda) etc., sin olvidar una idea esencial: que no cabe contravenir el principio de interdicción de la discriminación, que se produciría cuando los Tribunales ordenan la demolición de una construcción y paradójicamente logran subsistir otras que bajo la misma autoridad urbanística incurren en idéntica infracción'.

Y como señalaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, de 27 de enero de 2009 (Pte. Giménez Llamas): Ciertamente podría pensarse que resulta incoherente declarar que la obra realizada es ilegal y constitutiva de la infracción penal del art. 319 y luego no adoptar las medidas oportunas para eliminar tal ilegalidad, pero la incoherencia no resulta tal cuando esas posibilidades de demolición las sigue manteniendo la Administración, una vez resuelta la cuestión penal ateniente al caso. Las mayores posibilidades de la Administración en este campo, incluso en orden a la ejecución material de la posible demolición, hace aconsejable dejar que sea en ese ámbito administrativo donde, en su caso, se acuerde, dando coherencia a las propias normas urbanísticas del municipio.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 6/2012 -Rollo Nº 117/2013-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.