Sentencia Penal Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 781/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. TRES DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 214/2014

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 781/2016 (183)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 348/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 214/2014, por el delito de Intrusismo Profesional, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, siendo acusados Luis María , Alfredo y Conrado , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por las Procuradoras Sras. Estepa Ortez, Casado Cabezas y Palacios Bujalance y defendidos por los Letrados Sres. Rivas Cano, Ortega Águila y Sánchez Renovales respectivamente, ha sido apelante Conrado , parte apelada el Ministerio Fiscal y el Colegio Oficial de Dentistas de Jaén, representado ésta por la Procuradora Sra. Marín Hortelano y defendido por la Letrada Sra. Calabrus de los Ríos, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 214/14, se dictó, en fecha 4-3-16, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Conrado es el titular del laboratorio profesional abierto al público sito en la calle Murillo nº 15 de la localidad de Linares, poseyendo única y exclusivamente la titulación de protésico dental, habiendo atendido al menos en el año 2009 a Justo , realizándole, sin la previa y preceptiva prescripción médica, moldes en su boca, registros e impresiones, con la finalidad de fabricar una prótesis completa superior e inferior, procediendo a la posterior colocación y ajuste de la misma, careciendo de titulación para ello.

Como consecuencia de la carencia de conocimientos por parte del acusado, el Sr. Justo sufrió lesiones consistentes en erosivas en encías (llagas y rojeces) provocadas por rozamiento, que precisaron una sola asistencia médica, tardando en curar cuatro días no impeditivos y sin secuelas.

El perjudicado no reclama.

No ha resultado acreditado que los acusados Luis María y Alfredo puestos previamente de común acuerdo con el otro acusado Conrado , prescribieran las prótesis a requerimiento de éste último sin haber examinado y diagnosticado a los pacientes, con conocimiento que dichas tareas habían sido realizadas por el protésico dental sin capacitación para ello y con la finalidad de proporcionarle cobertura legal.'

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Conrado como autor criminalmente responsable deun delito de intrusismo profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Conrado de la falta de lesiones que se le imputa por aplicación de la DT 4ª LO 1/2015 .

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Luis María y Alfredo del delito de intrusismo profesinal y falta de lesiones que se les imputa, con todos los pronunciamientos favorables.'

TERCERO.-Contra la misma sentencia por Conrado , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por el Colegio Oficial de Dentistas de Jaén los correspondientes escritos de impugnación del recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 30 de Noviembre de 2016.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de Apelación el Procurador de los Tribunales Sr. Palacios Bujalance en nombre y representación de Conrado contra la sentencia número 107/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, con fecha 4 de Marzo de 2016 , y por los motivos siguientes:

A) Por error de Derecho en la no aplicación de la figura de la prescripción.

B) Por error de Derecho en la aplicación de la atenuante de dilación indebida.

Solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y que se absuelva a su representado del delito de intrusismo profesional por el que ha sido condenado, y subsidiariamente estimar la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso e interesan la confirmación de la sentencia, y la atenuante citada, con imposición de las costas de esta alzada.

Pues bien, respecto de la prescripción alegada, con carácter previo habrá que convenir que la modificación operada en esta materia por la LO. 5/2010, al tener la prescripción un claro componente sustantivo, hace que esta materia se proyecte retroactivamente cuando beneficie al reo, lo que exige que esta cuestión sea examinada a la luz del nuevo cuadro normativo que instaura la novedad legislativa.

Dicho esto, para computar el «dies ad quem», es decir, cuándo se interrumpe la prescripción, el principio general - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11 - es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidadno dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso,la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción.

Fuera de ello, no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio , que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS 1807/2001, de 30 de octubre , ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción. Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata. También -sigue afirmando el Tribunal Supremo- hemos dicho en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre , que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal. Así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, 'la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia'. No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que fuera ya del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o denuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor, o que la Audiencia lo haga igualmente fuera de tal lapso temporal. En este caso, la sentencia citada ( STS 1187/2010, de 27 de diciembre ), declara que no se puede operar del mismo modo, pues el legislador opta por regular una respuesta jurídica que necesariamente se ha de producir dentro de tales plazos para que el efecto suspensivo de la presentación de la querella o denuncia tenga virtualidad jurídica. Entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de queen ese plazose decida definitivamente la cuestión, como se apunta en el supuesto de inadmisión, en donde ha de recaer unaresolución judicial firme de inadmisióna trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de prescripción se retrotraiga a la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido. Al incluir el legislador en este último supuesto la mención 'firme', valora ya la posibilidad de que tal resolución judicial haya sido sometida al criterio de un recurso ulterior, devolutivo o no, pero dentro de los referidos plazos.

El legislador tras la L.O. 1 de 30 de Marzo de 2015, completa la anterior redacción, puntualizado en el punto 1, cómo debe ser calculada la prescripción cuando se tratare de un delito continuado, permanente o habitual, concluyendo que el 'dies a quo' será aquel en que se realizó la última infracción, y añade para los casos de que la víctima fuere menor de edad, los términos se computaran desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad y si falleciera antes de alcanzarla, a partir de la fecha de fallecimiento.

Siendo diáfana y didáctica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/11/2012 (Casación 189/2012 ), que afirma que el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente autoriza la desestimación de la querella 'cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma', lo que no es el caso ciertamente.

Es, pues, una resolución judicial por la que se atribuye a una persona determinada y nominada, su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta. Sobre este aspecto, no hay duda alguna. Ahora bien, el artículo 132.2.1ª del Código Penal , exige que tal resolución judicial lo seamotivada.La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por el denunciante o querellante en su escrito de denuncia o querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado, sin que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta.

Ahora bien, si tal resolución judicial entendiera que los hechos puestos en conocimiento del juez no son, indiciariamente, constitutivos de delito, no podría, claro es, tal resolución, interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose su virtud interruptora hasta que, mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente, conforme ya hemos analizado con anterioridad.

En el caso, existe una resolución judicial (Auto de 1 de febrero de 1994), se encuentra motivada, al menos en su parte esencial, en ningún momento descarta la existencia de delito, sino todo lo contrario, no fue recurrida, y archiva provisionalmente la causa como consecuencia de lo ilocalizable de la situación del denunciado. Concurren, pues, todos los elementos paratener por interrumpida la prescripción,razón por la cual el motivo será estimado, ordenando que se dicte Sentencia sobre el fondo, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional'.

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, consta al folio 56 de lo actuado, Auto de fecha 8 de Noviembre de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Linares , en el que se razona que la querella presentada reúne los requisitos que establece el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en su parte dispositiva la causidico que la presenta, y la persona del querellado, acordándose oir en declaración al Sr. Conrado para el día 14 de Noviembre de 2011 a las 11'30 horas (apreciándose por este Tribunal un manifiesto error de transcripción cuando dice 'octubre', si bien al folio 83, la fecha de su declaración fue el día 14 de Noviembre de 2011 a las 11'30 horas).

Aun no significándose en la querella con exactitud el día del año 2009, es lo cierto que conforme al contenido del artículo 132.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción válida a partir del 23 de Diciembre de 2010 que entró en vigor la L.O. 5/2010 modifico el apartado 2, hasta el 30/6/2015 por L.O 1/15.

En consecuencia no habrá de prosperar la alegación realizada al haberse interrumpido la prescripción alegada.

SEGUNDO.-En cuanto a las alegaciones indebidas, que como segundo motivo se alegan en el recurso.

Dicha alegación realizada, lo es de forma genérica, no bastando el transcurso o la fecha de la sentencia, sino aquellos momentos específicos, durante los cuales y por inexistencia de causa en los mismos por el condenado, solo en su caso, se practicaran diligencias de nuevo trámite.

Ello no solo causa la imposibilidad a las partes acusadoras de rebatir lo afirmado, sino además, que este Tribunal carezca del principio de bilateralidad y contradicción sobre el que ha de dirimirse la cuestión.

Por lo que igualmente no habrá de prosperar la segunda alegación interesada con carácter meramente alternativo. Ni puede aplicarse al caso, lo dispuesto en el artículo 324 modificado por la Ley Orgánica 1/15 y que impone como restricción la práctica de diligencias complementarias (véase artículo 324.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

TERCERO.-Conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes, procederá declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DESESTIMÁNDOSE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la sentencia Nº 107/2016 dictada en primera instancia con fecha 4 de Marzo de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 214/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.