Sentencia Penal Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 74/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00348/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

Equipo/usuario: AP4

Modelo:1362L0

N.I.G.:30016 43 2 2015 0054159

ROLLO:ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000074 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 4 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000013 /2016

RECURRENTE: BANCO SANTANDER SA BANCO SANTANDER SA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: DIEGO FRIAS COSTA,

Abogado/a: JOSE FRANCISCO DEL SAZ HERNANDEZ,

RECURRIDO/A: Germán

Procurador/a:

Abogado/a: FULGENCIO ANGOSTO MARTINEZ

Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000074 /2016

Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 004 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000013 /2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 5ª - CARTAGENA

ROLLO: 74/2016

DL 13/2016 . JICT Nº 4

S E N T E N C I A Nº 348

En Cartagena, a 29 de Noviembre de 2016.

El Iltmo. Sr. D. Juan Ángel Pérez López Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones del orden penal, rollo nº 74 de 2016 dimanantes del Juicio Inmediato por Delito Leve del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena por delito de usurpación , en el que han sido partes Banco de Santander S.A., con la asistencia letrada de D. Francisco del Saz Hernández como denunciante y recurrente y como denunciado, Germán , asistido del letrado D. Fulgencio Angosto Martínez, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

Primero:El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cartagena fecha 27 de Abril de 2016 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana, declarando probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que Germán , fue citado por agentes de la Policía de Cartagena en la vivienda sita en CALLE000 n° NUM000 NUM001 , BARRIO000 de Cartagena, propiedad del denunciante ya que la finca fue adjudicada a Banco Santander SA, antes Banco Español de Crédito, SA, en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1640/2009, del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Cartagena, siendo la vivienda objeto de litis propiedad de Banco Santander SA, en función de fusión por absorción de Banco Español de Crédito, SA, publicada en el BORME n° 58 de 26 de marzo de 2013 .

La mercantil denunciante no acredita la existencia de actos indubitados de posesión ni de abono o pago de contribuciones y/o impuestos a lo largo del tiempo por su reclamada propiedad.

No se acredita por parte del denunciante la expresa y directa prohibición de permanencia en la finca en contra de su voluntad, de modo que únicamente se exterioriza dicha prohibición en la fecha de la interposición de la denuncia el 30/12/2015, no habiéndose solicitado ninguna diligencia hasta ese momento ni en vía civil ni en vía penal por la entidad bancada a fin de recobrar la posesión hasta este momento.

El denunciado no reconoce los hechos.'

Segundo:En el fallo de dicha resolución se absolvía a don Luis Andrés , con los efectos favorables para la compañía aseguradora antes señalada, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a la perjudicada.

Tercero: Contra la anterior Sentencia se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la citada Elisabeth , admitido en ambos efectos, y en el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto en el artículo 976, en relación con los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y designándose Magistrado por turno a fin de conocer dicho recurso, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único:Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia absolutoria dictada en la instancia, se impugna por el apelante, en primer lugar, la calificación que se hace del artículo 245.2 del Código Penal , al considerar que la conducta del ocupante de la vivienda sita en CALLE000 n° NUM000 NUM001 , BARRIO000 de Cartagena no es constitutiva de infracción penal, alegando por cuanto no hubo requerimiento previo de desalojo , ni ocupación anterior por la recurrente Banco de Santander S.A , ni reclamación civil o penal por dicha ocupación , lo que a juicio de la parte recurrente , es insostenible , no habiéndose aplicado lo dispuesto en el artículo 245.2 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal , se adhiere al recurso y solicita la revocación de la sentencia y se condene a Germán como autor de un delito leve de usurpación.

Por la representación de Germán , se solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

Segundo.-:El recurso se reduce a una cuestión jurídica, como resultaría de la aplicación indebida del artículo 245.2 del Código Penal , y partiendo de la prueba documental obrante en la causa , resulta que en fecha 30 de Diciembre de 2015 ,se interpuso denuncia por el Banco de Santander S.A ,(folio 1 y siguientes ) y a través del gestor inmobiliario de dicha entidad , cuando observó como la vivienda propiedad del Banco de Santander S.A ,(hecho documentado a los folios 35 y siguientes y declarado probado en la sentencia ) sita en CALLE000 n° NUM000 NUM001 , BARRIO000 de Cartagena , estaba siendo ocupada ,y personados agentes de la policía nacional en dicho domicilio por oficio del Juzgado (folio 45), identificaron a sus ocupantes , quien resultó ser el denunciado Germán , al que se le informa en fecha 2 de febrero de 2016 (folios 57 y 58) del contenido de la denuncia y su citación a Juicio Inmediato por Delito Leve por usurpación de bien inmueble, juicio que se celebró el día 9 de Marzo de 2016 , sin que acreditase titulo alguno , ni autorización de su propietario para mantenerse en la ocupación de la misma .

Tercero.- Pues bien partiendo de lo anterior estariamps ante una nueva valoración de la prueba practicada ante el juzgador 'a quo', por lo que resulta obligado en primer lugar recordar lo que al respecto viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2013 : 'la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , referente a otros condenados en esta causa), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Ahora bien, hemos precisado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). De igual modo, la doctrina constitucional mencionada tampoco resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero , FJ 4). También hemos precisado que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación), a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal [ SSTC 46/2011, de 11 de abril, FJ 2 b ) y 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2], o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6).'

Y en este sentido, esta Sección Quinta ya se ha pronunciado sobre las consecuencias a las que en la práctica lleva la aplicación de esta doctrina, señalando, entre otras, la Sentencia de 12 de noviembre de 2013 , que 'el art. 790.3º de la L. E. Criminal , limita los supuestos de práctica de diligencia de prueba en los recurso de apelación, a los que no pudieron proponerse en la Primera Instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, o en su caso, a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. La imposibilidad pues de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone de hecho la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la Instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. Esto ha llevado a decir a la Audiencia de Madrid y como acuerdo de Junta de Magistrados de las Secciones Penales, y recogido en la Sentencia de 6/5/2013, REC 107/2013 (EDJ 2013/104011) que de hecho no existe posibilidad de revocación en los casos de valoración de prueba personal en sentencia absolutoria y que ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial por no existir un derecho en la segunda instancia salvo, claro está que quien recurra sea el acusado condenado en instancia en que es obligatoria la 2ª Instancia de acuerdo con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así señala la citada sentencia: 'En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.'

Tercero:En el presente caso , de la documental obrante en la causa , y su correcta valoración , llevaría a la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 245.2 del Código Penal , por cuanto de la documental practicada resulta que en fecha 30 de Diciembre de 2015 ,se interpuso denuncia por el Banco de Santander S.A , y a través del gestor inmobiliario de dicha entidad , cuando observó como la vivienda propiedad del Banco de Santander S.A , sita en CALLE000 n° NUM000 NUM001 , BARRIO000 de Cartagena , estaba siendo ocupada por personas ajenas ,y personados los agentes de la policía nacional en dicho domicilio por oficio del Juzgado , identificaron a sus ocupantes , quien resultó ser el denunciado Germán , al que se le informa en fecha 2 de febrero de 2016 del contenido de la denuncia y su citación a Juicio Inmediato por Delito Leve por usurpación de bien inmueble, juicio que se celebró el día 9 de Marzo de 2016 .

El hecho de que no hubiese un requerimiento extrajudicial , previo a la denuncia , por desconocerse el ocupante , ni acción civil o penal (ya ejercitada) , ni el hecho de que la propiedad no la viniese ocupando , ya que de hacerlo estaríamos ante la presencia de un delito de allanamiento de morada o de usurpación del artículo 245.1 del Código Penal , no es menos cierto , que el precepto contenido en el articulo 245.2 del Código Penal , no solo exige que la ocupación lo sea sin autorización debida en su primera modalidad , sino la permanencia o mantenimiento en la misma contra la voluntad de su titular , y esta última modalidad la que por estricta legalidad es la que se observa en la conducta del denunciado , el cual penetró en la vivienda tras desalojarla su anterior propietario Gabriel en el proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el mismo por Banco español de Credito , hoy Banco de Santander S.A , (folio 32 a 34) y carta de 15 de Abril de 2014 (folio 38) y cuyo texto es el siguiente: 'En relación con el inmueble de referencia, el cual ha sido adquirido por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, hoy BANCO SANTANDER por adjudicación en procedimiento de ejecución de bien hipotecado ante el Juzgado de Primera Instancia n2 5 de Cartagena, autos 1640/2009, seguido contra mi persona en virtud de la deuda contraída con dicha entidad financiera, venimos a manifestar en nuestro propio nombre que procedemos en este acto a desocupar dicha finca con carácter definitivo, de forma que no habite en ella persona alguna, y a dejarla libre de muebles y enseres y en el mejor estado de conservación y salubridad posible dadas las y circunstancias, dejándola a la libre disposición de BANCO SANTANDER'.

Por tanto la ocupación que efectúa Germán , es ilegítima , por ausencia de título que le diera derecho a ello , manteniéndose en la misma como queda acreditado documentalmente tras el atestado policial , donde se le informa de la denuncia y su contenido por un presunto delito de usurpación de bien inmueble y de la citación a juicio , no obstante sigue permaneciendo en la misma , siendo suficiente el conocimiento de que esta en propiedad es ajena y que su titular se opone a dicha permanencia atreves de la correspondiente denuncia en via penal , sin que se necesite un requerimiento previo a ello por desconocerse la identidad del ocupante , ni que el titular la venga ocupando con anterioridad el inmueble , por cuanto el título transmisivo integra la posesión del bien objeto de transmisión, por lo que procede estimar el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A y declara con revocación de la sentencia , que los hechos objeto de enjuiciamiento son constitutivos de un delito de usurpación del artículo 245.2º del Código Penal , del que resulta responsable en concepto de autor Germán .

Cuarto.-En cuanto a la pena a imponer a Germán , de conformidad con lo establecido en el artículo 66.2 del Código Penal en relación con e artículo 245.2 del Código Penal , será la mínima establecida en dicho precepto , dado que no se acreditan bienes del condenado , ni otra circunstancia que los suponga y dada la naturaleza leve del hecho , la pena seria de un mes de multa y cuota de dos EU diarios , en total 60 EU , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al articulo 53 del Código Penal .

Quinto.-Conforme al articulo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240 ambos de la LECR , las costas son de imposición al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Frias Costa en representación del Banco de Santander S.A contra la Sentencia de fecha 27 de Abril de 2016 , dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena en los autos de Juicio Inmediato por Delito Leve seguidos en el mismo con el nº 13 de 2016, deboREVOCAR Y REVOCOla resolución recurrida y condeno a Germán como autor de un delito leve de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal a un un mes de multa y cuota de dos EU diarios , en total 60 EU , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas conforme al articulo 53 del Código Penal y costas .

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra cuya sentencia no cabe recurso ,con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Penal núm. 74/2015, lo pronuncio, mando y firmo.