Sentencia Penal Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 89/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2013-0001702
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario Nº 000089/2016- TRAMITE-F1 -
Dimana del Diligencias Previas Nº 000244/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000348/2017
En Alicante a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el día 28 de septiembre de 2017 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 9 de Alicante, por delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, contra el procesado Sixto con
DNI NUM000 , hijo de Luis Angel y de Ángela , nacido el NUM001 /1960, natural de Casablanca, y
vecino de Alicante, representado por el Procurador Rita Ripoll Poveda y defendido por la Letrado Natividad
Campus Alcaraz
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
José Luis Miota, y como acusación particular
Elvira representado por el Procurador Ana Isabel Navarrete Cano asistido del Letrado Ismael Garciafilia
Soler

Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. Javier Martínez Marfil de esta Sección
Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2436/2014 el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Alicante instruyó su Diligencias Previas núm. 244/2014, en el que fue procesado Sixto por el delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 89/2016 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 º , 3 º, 4 º, 74 1 º y 3º del CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , y la de reparación del daño del art. 21.5 del CP para el que solicitó la condena de Sixto a la pena de UN AÑO y ONCE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por ese tiempo; no solicitando resarcimiento por daño moral al reconocerse percibida por la perjudicada indemnización por tal concepto, más costas.

LA ACUSACIÓN PARTICULAR se adhirió integramente a la petición del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, se adhirió igualmente a la petición de condena del Ministerio Fiscal al haber reconocido los hechos el acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado Sixto nacido el NUM001 -60, sin antecedentes penales, en Abril del 2011 conoció a Elvira (nacida en Colombia) cuando esta trabajaba como prostituta en Alicante en un estudio del denominado Hotel Riscal, relación profesional que devino en sentimental al menos hasta Mayo del 2011 fecha en la que finalizó la relación sentimental si bien ambos continúan siendo amigos.

Con fecha 9 de de Julio del 2012, llegó a España desde Colombia la hija de la anterior Palmira nacida el NUM002 -98, (contaba con 14 años de edad, mientras que el acusado tenía 52 años).

Desde su llegada a la ciudad de Alicante el acusado aprovechando la diferencia de edad entre él y la menor, comenzó a desplegar una actitud de protección y agasajo hacia la menor, tendente a ganarse su voluntad mediante regalos y atenciones, desplegando una actitud 'paternalista' en relación con la menor.

Con fecha 01 de diciembre del 2012 el acusado consiguió que la menor fuera a su domicilio situado en la AVENIDA000 nº NUM003 bloque NUM004 , NUM005 de Alicante con el pretexto de reparar un ordenador, y una vez allí, comenzó a besarla y a desnudarla convenciéndola para mantener relaciones sexuales completas en las que el acusado penetró vaginalmente a la menor.

Dichas relaciones sexuales se repetieron, al menos en otras tres ocasiones, tanto en el domicilio del acusado como en el de la madre de la menor situado en la CALLE000 , NUM006 NUM007 de Alicante, manteniendo en todos ellas sexo vaginal y oral e incluso en una de ellas, sexo anal, situación que finalizó cuando la madre de la menor con fecha 6 de Enero del 2013, vio en el 'Facebook' de su hija como esta le contaba a una amiga que había perdido la virginidad. Ante lo cual al ser preguntada al respecto le confesó todo.

Como consecuencia de estos hechos la menor ha sufrido un TRASTORNO POST-TRAUMATICO POR ESTRESS con grave sintomatología de ansiedad y evitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . De la misma se concluye la comisión de un delito de abuso sexual con introducción, prevaliéndose el acusado de su situación de ascendencia personal (por su mayor edad y madurez y las relaciones sentimentales que había mantenido con la madre de la menor) con respecto de la víctima; delito previsto y penado en el art. 181.1 , 3 y 4 del CP , en su redacción en la fecha de los hechos (desde el 1 de diciembre de 2012, hasta el 6 de enero de 2013), como más beneficiosa que la actual.

El anterior tipo penal exige un contacto sexual no consentido, perpetrado abusando de la situación de 'prevalimiento' que impida que la víctima tenga la facultad real de poder negarse a los requerimientos sexuales del autor. Como señala la STS 1312/2005, de 7 de noviembre : ' En relación a la circunstancia cualificadora del subtipo del art. 181.3 CP de prevalimiento, que es la que la Sala sentenciadora estima concurrente. Como ha señalado la doctrina de esta Sala ( SS. 170/2000 de 14.2 , 658/2004 de 24.6 ) el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima».

Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ).

En esta dirección la STS. 1015/2003 , de 117.7 , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida.

En efecto el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada.

Por ello, si el Legislador de 1995 estimó que en todo caso constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejercitasen sobre menores de 12 años (La Ley 11/99 elevó el mínimo a 13 años), es claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores en estas edades, integran ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporción o asimetría entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situación de inferioridad manifiesta de la menor ( STS. 1149/2003 de 8.9 ) '.

Todos los elementos del tipo han resultado suficientemente probados, fundamentalmente por la declaración de la víctima y los elementos periféricos que ratifican sus afirmaciones. La manifestación de la víctima constituye prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia como señalan las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4 , y 169/1990, de 5 de noviembre , F. 2, siempre que se ajusten a unos criterios de verosimilitud. En tal sentido, la STS de 23 de febrero del 2011 señala al respecto: ' el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata '.

La víctima, preguntada por los hechos relativos al escrito de acusación, ha manifestado que todos eran ciertos, reiterando con ello sus anteriores manifestaciones. Esta manifestación de la víctima resulta prueba de cargo, al venir igualmente ratificada por elementos de corroboración. En concreto, los informes psicológicos de la psicóloga forense (Sra. Paula -folios 218-235) y la de la otra psicóloga (Sra. Yolanda -fols. 428 y ss.) destacan el carácter influenciable de la víctima y la situación de primacía del acusado, así como la existencia de un diagnóstico de trastorno post-traumático por estrés, compatible con la situación de unas relaciones sexuales que han tenido lugar con el consentimiento viciado entre la misma y el acusado.

Asimismo y por su parte, el propio acusado ha reconocido los hechos en que se fundaban las acusaciones, confirmando que lo que en su día fue denunciado era cierto. No cabe olvidar que la confesión del art. 406 de la LECrim no puede tomarse como prueba única o absoluta para acreditar la realidad, pero siendo coherente con lo manifestado por la víctima y esta declaración a su vez, robustecida por otros elementos periféricos, el acervo probatorio resulta suficiente para llevar al convencimiento del Tribunal de la realidad de los hechos probados en orden a destruir la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Sixto a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal en la medida que ha realizado directa y personalmente la conducta que se describe en los hechos probados. Concretamente, consta que, aprovechando la considerable diferencia de edad (él 52 años) y el grado de madurez derivado de la menor edad de la víctima, con la que mantuvo relaciones cuando tenía 14 años (edad muy próxima a la consideración legal de presunción de falta de consentimiento) y a las relaciones afectivas con la madre, con la que tuvo una relación sentimental, que aprovechó para servirse de una situación asimilable a la paterno-filial, obtuvo el consentimiento para unas relaciones sexuales que tuvieron lugar en varias ocasiones durante una año aproximadamente, hasta que fueron conocidas por la madre de la menor que procedió a denunciar.



TERCERO .- En la ejecución de los expresados delitos concurren la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , y la de reparación del daño del art. 21.5 del CP .

Respecto de la primera, recordando lo que establece la STS 230/2013, de 27 de febrero ' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006 , de 3 - 5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras) '. En este caso, las propias acusaciones y la defensa señalan la concurrencia de la atenuante, debido a que la denuncia data del 10 de enero de 2013 y el enjuiciamiento ha tenido lugar el 28 de septiembre de 2017, sin que se señale circunstancia concreta que haya propiciado la demora. Por consiguiente, procede reconocerla.

En cuanto a la reparación del daño a que se refiere el art. 21.5 del CP , la propia perjudicada ha reconocido haber percibido la indemnización antes del juicio a su satisfacción, manifestando que nada tiene que reclamar, por lo que consta el esfuerzo reparatorio antes del juicio desplegado por el acusado. Así pues, procede igualmente reconocer la atenuante invocada.

Asimismo es aplicable el art. 74 del CP en cuanto a la continuidad delictiva, toda vez que se trata de diversos actos sucedidos en el tiempo, respecto de la misma víctima y con ocasión de las mismas circunstancias caracterizadoras de la relación entre ésta y el acusado. En este sentido, como señala la STS 675/2016, de 22 de julio : ' La jurisprudencia de esta Sala vino entendiendo que la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que 'se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo' (SSTS 1316/202 de 10 de julio; 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre ). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003 , a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que 'contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo'. ' Por consiguiente, en orden a la individualización de la pena, como ordena el art. 72 del CP , procederá establecer la condena sujetándonos a la solicitud por las acusaciones y admitida por la defensa, en virtud del necesario sometimiento al principio acusatorio, resultando que la pena de un año y once meses de prisión resulta de la rebaja en dos grados ( art. 66.1.2ª del CP ), por la concurrencia de dos atenuantes sobre la pena básica del art. 181.1.3 y 4 del CP que, en abstracto, tiene asignada la pena de entre cuatro a diez años de prisión, manteniéndose en todo caso próxima al máximo, tras verificar la rebaja, en consideración a que así lo impone la apreciación de la continuidad delictiva (mitad superior) y dentro de ese tramo, en la extensión que se señala, entendiendo que la rebaja en dos grados es suficientemente generosa para dosificar la conducta atendida la reiteración de los actos (no es una continuidad por sólo dos actos, sino que se refieren al menos cuatro) y el resultado del trastorno post traumático producido y en orden a la futura evolución personal de la víctima.



CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procedería establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar el daño moral, si bien, tal como indica el Ministerio Fiscal, al haberse reparado el daño extrajudicialmente con entrega de la indemnización acordada entre acusado y víctima a satisfacción de la perjudicada, según la misma ha manifestado en el plenario, lo que ha motivado su negativa a la posible reclamación civil, no procede establecer pronunciamiento sobre su contenido.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del Código Penal , han de ser impuestas las costas al acusado, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Sixto como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL de los artículos 181.1 º , 3 º, 4 º, 74 1 º y 3º del CP (en vigor en la fecha de los hechos), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , y la de reparación del daño del art. 21.5 del CP , a la PENA de UN AÑO y ONCE MESES de PRISIÓN , con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el sufragio pasivo por ese tiempo, y pago de costas, incluidas las de la acusación particular, si se reclamaren.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-