Sentencia Penal Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 93/2016 de 03 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 93/16
Diligencias Previas nº 357/16
Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
D. Carlos Mir Puig
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 3 de Julio de 2016.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia
Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 93 de 2016, procedente del Juzgado de
Instrucción 30 de Barcelona, por el delito contra la salud pública contra el acusado Sixto , indocumentado,
con numero de ordinal del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Alberto Rosell Moratona y defendido por la Letrada Dña. Tamara Peralta; y ejercitando la acción
pública el Ministerio Fiscal; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas en los siguientes términos: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1º párrafo del Código Penal en su redacción tras la reforma operada por la LO 5/2010de 22 de junio.

Es autor el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal .

Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Procédase imponer a la acusado Sixto la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 60 días conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

También se solicita la imposición de costas al acusado, según el artículo 123 del mismo texto legal .

De conformidad con el art. 89.1 CP , y no siendo posible en este caso la expulsión material del acusado, no se interesa que en la Sentencia se sustituyan las penas de prisión por la expulsión del condenado de territorio nacional ni la prohibición de entrada en España.

Dese a la sustancia intervenida y dinero incautado el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 de Código Penal y el artículo 367 ser de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO .- La defensa del acusado Sixto , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Sixto , paquistaní, mayor de edad, y condenado por sentencia firme de fecha 08-01-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona (causa 296/15 y ejecución 97/16 del Juzgado de lo Penal 21 de Barcelona) a la pena de 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública, quien sobre las 20:45 horas del día 29 de mayo del 2016, en la calle Cervantes de la localidad de Barcelona, fue detenido por una dotación policial, tras haber ofrecido, a cambio de 100 euros a Alberto , dos pastillas de sustancia MDMA: una de color verde con forma del logotipo de WhatsApp con peso neto de 0,268 gramos, con una concentración del 36,3 % +- 1,6% y una cantidad total de MDMA base de 0,097 gramos (noventa y siete miligramos)+- 0,004 gramos.

otra de color amarillo con forma de come-coco con peso neto de 0,268 gramos, con una concentración del 7,9% +- 1,6% y una cantidad total de MDMA base de 0,088 gramos (ochenta y ocho miligramos)+- 0,004 gramos.

Asimismo, al acusado se le intervino la cantidad de 85 (ochenta y cinco) euros, procedentes del tráfico ilícito al que se venía dedicando.

El acusado, al tiempo de los hechos, no gozaba de situación legal en España por cuanto tenia un decreto e expulsión en vigor, sin embargo, no se podría verificar su expulsión destino a Pakistán al carecer de pasaporte válido. No consta que el mismo contara con arraigo familiar o laboral en España.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURIDICA: Los hechos probados son respecto de Sixto constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto al acusado, al haberse acreditado un acto de tenencia ilegal de MDMA por parte de este, ocupándose la sustancia preparada para el destino a terceros en dos formatos: color verde con forma del logotipo de WhatsApp con peso neto de 0,268 gramos, con una concentración del 36,3 % +- 1,6% y una cantidad total de MDMA base de 0,097 gramos (noventa y siete miligramos)+- 0,004 gramos.

otra de color amarillo con forma de come-coco con peso neto de 0,268 gramos, con una concentración del 7,9% +- 1,6% y una cantidad total de MDMA base de 0,088 gramos (ochenta y ocho miligramos)+- 0,004 gramos.

sin que concurra el párrafo segundo de dicho precepto por entender que no estamos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, que exige el precepto.



SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Por todo ello, los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, son pruebas 'de cargo', de carácter incriminador, el testimonio prestado en el acto del juicio oral por el Mosso d'Esquadra agente con TIP nº NUM001 quién tras manifestar, que no conoce al acusado, contó cómo ocurrieron los hechos. Siendo estos, que dos turistas ingleses se encontraban viendo la Champions en un bar, cuando el acusado les ofreció comprar droga, accediendo ellos a comprar dos pastillas de éxtasis, por lo que entregaron al acusado dos billetes de cincuenta euros, es decir, 100 euros por dos pastillas.

El acusado les manifestó que lo acompañarán a la calle Cervantes nº 2 de Barcelona, así lo hicieron, y tras introducirse los tres en el inmueble, a la vista de las indicaciones del acusado, procedieron al cabo de unos minutos a salir del mismo, momento en el que fueron detenidos los tres por la policía.

Tras separarlos, los dos turistas ingleses les manifestaron, a la policía, como el acusado se les había ofrecido para conseguirles el acceso a la compra de cualquier tipo de droga, y como ellos habían accedido a comprar éxtasis, así como el dinero que le habían entregado. A los turistas en el momento de la detención se les intervino las dos pastillas de éxtasis.

El agente deponente estuvo presente en la declaración de los turistas y además fue uno de los vio al acusado en compañía de los dos turistas entrando en el nº NUM002 de la CALLE000 . La policía sabía que allí se vende droga, por lo que esperaron a la salida, y efectivamente cuando salieron los tres, el acusado y los dos turistas ingleses procedieron a detenerlos, y tras separar a las partes, comprobaron cómo los dos turistas llevaban dos pastillas de éxtasis, por las que habían pagado 50 euros por cada una y el acusado llevaba 85 euros, lo que concordaba con las dos pastillas, pues el precio de cada una oscila entre unos 10 o 20 euros.

En efecto, el agente contó al Tribunal como, en ese piso venden droga, pero hay personas, como el acusado, que se dedican a captar compradores (generalmente turistas) y les acompañan al piso, donde un tercero les vende la droga. Los 'acompañantes' o 'captadores de clientes' como el acusado, se llevan una comisión de la venta, de ahí que concordase la cantidad. Pues si la droga cuesta entre 10 o 20 euros la pastilla, y los turistas le entregaron 100 euros por dos pastillas, la diferencia, los 85 euros es lo que se lleva el 'comisionista' como el acusado, cantidad que además le fue intervenida en el momento de la detención, en dinero fraccionado (fol. 12).

El comprador manifestó que pago 100 euros, y los que venden en el piso suele ser por 10 o 20 euros, la diferencia es el cobro de la gestión por la compra de la droga, unos 85 euros.

El agente manifestó que lo que ocurre dentro del piso no lo saben, pero que esta regentado por pakistaníes.

Añadió que él pudo ver como el acusado les hacía gestos a los turistas para que entraran en el piso con él, y los agentes sospechaban de venta de droga, por lo que al salir del piso los pararon. La sustancia, por ello, le es intervenida a los dos turistas británicos.

En el mismo sentido depuso el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM003 quien manifestó en el acto del juicio oral que el 29 de mayo de 2016, se encontraba realizando un servicio consistente en vigilar el piso de la CALLE000 nº NUM002 de Barcelona. Un compañero vio entrar a un individuo y cinco minutos más tarde bajaron todos, siendo estos un vendedor y dos turistas compradores. Les dieron el alto y separaron a las partes.

Los turistas les contaron a la policia que el vendedor, estando por la zona de las Ramblas se acercó a los turistas hablando de futbol y les ofreció todo tipo de drogas. Los turistas accedieron a comprar dos pastillas de éxtasis a 50 euros cada una, abonando un total de 100 euros.

Ellos llegaron todos juntos. El acusado iba primero y le hacía señas a los turistas para que le siguiesen, el agente no fue testigo del pase de drogas, pero esperaron en la calle delante del portal.

También el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM004 quien manifestó en el acto del juicio oral que se encontraba de vigilancia en la CALLE000 nº NUM002 , y en los aledaños estaba su compañero el agente con TIP nº NUM001 , quien le informo de que dos chicos con aspecto de turista habían subido al piso, el agente se acercó y tenía visión de la salida, a los cinco minutos bajaron los tres, el acusado y los dos turistas. Los separaron y el vendedor tenía 85 euros en el cacheo. Los turistas les manifestaron que los había captado en un bar cerca, habían ido allí, compraron dos pastillas de éxtasis por 100 euros. El del piso pide un precio, el de la calle sabe el margen, la pastillas suele estar de entre 7 a 10 euros.

Y, por último, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005 quien manifestó en el acto del juicio oral que el agente con TIP nº NUM001 les informo de un posible ofrecimiento, los vio entrar en la CALLE000 nº NUM002 , han tenido varias entradas, se vende mucha droga. Esperaron a que salieran. Los turistas les explicaron que estaban viendo el partido de la Champions cuando se le acerco el acusado y les pregunto que si querían droga, ellos accedieron a comprar dos pastillas de éxtasis por 100 euros. El agente hablo con el que había sido el comprador, era británico, eran 50 euros cada pastilla. Con el acusado no hablo.

Entraron en el piso, no vieron el pase, por los turistas confirmaron el pase. Los turistas le manifestaron qué el pakistaní les había vendido. Por entradas anteriores sabían que había droga.

Pues bien, este Tribunal ha considerado el testimonio de estos testigos, funcionarios de policía, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Frente a lo anterior, Sixto manifestó en el acto del juicio que, no se acordaba de lo que hacía sobre las 20,00 horas del día 29 de mayo de 2016. Que se encontraba por detrás de la plaza Real, y se encontró con tres personas. Una le pregunto si hablaba inglés, y el manifiesto que sí. Buscaban un bar para ver el futbol.

Uno se quedó rezagado hasta que alcanzo a los otros dos. Vino la policia, hablo con los extranjeros y a él lo detuvieron. No acompaño a los turistas a la CALLE000 . Llevaba unos 70 u 80 euros, a pesar de que venía de la playa, venia de Colón de unos bancos. En este punto, es necesario añadir que de conformidad con el acta de intervención obrante al fol. 12 de las actuaciones el dinero intervenido estaba fraccionado, en un billete de 50 euros, uno de 20, uno de 10 y uno de 5 euros, fraccionamiento compatible con la venta de drogas.

Argumento, el del acusado, que este Tribunal considera endeble, frente a lo manifestado por lo policías, quienes, tal y como informó el Ministerio Fiscal, son funcionarios de policía y no hay motivo para dudar acerca de la veracidad de lo manifestado por los mismos, además el acusado manifestó que lleva tres años en España, que vive con tres familiares y su novia. Negó haber estado con los turistas ingleses en ningún bar, ni que les acompañara a los turistas a la CALLE000 (lugar en donde fue detenido en compañía de los turistas).

Negó haber comprado dos pastillas de éxtasis, y negó que los dos turistas le dieran 100 euros. no hay que olvidar que el acusado cuenta con antecedentes penales por delito de esta naturaleza, le consta condena por sentencia firme de fecha 08-01-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona (causa 296/15 y ejecución 97/16 del Juzgado de lo Penal 21 de Barcelona) a la pena de 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública (fol. 22 y 23).

A ello debe añadirse el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante en la causa, no impugnado por la defensa del acusado, f. 36 a 38 y 43 a 45, en que consta el peso y análisis de la sustancia intervenida objeto de la transacción de autos.

En efecto, el MDMA (3,4 Metilendioximetanfetamina) ó ( + )-N, (dimetil-3,4-(metilendioxi) fenetilamina es un compuesto anfetaminico sintético que presenta propiedades tipo anfetamina y psicodélicas; incluida en la lista I (Prohibidas) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971.

La sustancia intervenida al encausado según el informe del Instituto Nacional de Toxicología (fol. 44), tenía una cantidad total de MDMA, sumando las dos dosis, de metanfetamina base de 0,185 gr ± 0,04 gr. Este Tribunal concluye que, habida cuenta de que la dosis mínima psicoactiva se sitúa en 0,02 gramos de principio activo puro, los 0,185 gr intervenidos suponen un hecho que no se puede calificar de escasa entidad, teniendo además presente que la notoria importancia se sitúa en los 240 grs . (APNJ del TS 19-10-2001 y 13-12- 2004).



TERCERO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Es autor del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud el acusado Sixto , en base al art. 28.1 CP al haber realizado los hechos por sí solo.



CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL Concurre en el acusado Sixto la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .



QUINTO.- PENA Por lo que respecta a Sixto , en base al artículo 66 CP teniendo en cuenta que, la pena a imponer es de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del calor de la droga objeto del delito, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, y que concurre la agravante de reincidencia, es procedente imponerle la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días, conforme al art. 53 del CP .

La anterior pena se ha fijado por la Sala teniendo en cuenta la agravante de reincidencia, lo que obliga a moverse en la mitad superior de la pena, de conformidad con el art. 66.1.3º CP , y dentro de ese margen, teniendo en cuenta que le consta un antecedente penal, se estima la pena de cinco años como proporcionada.



SEXTO.- COMISO Procede dar a la sustancia y demás efectos intervenidos el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del Código Penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. nº 129/2003 de 30 de mayo), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otras delitos relacionados.

SEPTIMO.- COSTAS En base al art. 123 del CP debe condenarse los acusados al pago de las costas procesales de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, conforme al art. 53.2 del CP .

Procede dar a la sustancia y demás efectos intervenidos el destino legal previsto en los arts. 374 y 127 del Código Penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo (B.O.E. nº 129/2003 de 30 de mayo), reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otras delitos relacionados.

En base al art. 123 del CP debe condenarse al acusado al pago de las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.