Sentencia Penal Nº 348/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1024/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00348/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRM
Modelo: 213100
N.I.G.: 10037 41 2 2016 0003086
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001024 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000067 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Fidela
Procurador/a: D/Dª M CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JAVIER JIMENEZ BUSTAMANTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
SENTENCIA NÚM. 348 - 2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES

DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 1024-18
JUICIO ORAL: 67/18
JUZGADO: Penal Núm. 1 de Cáceres
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En Cáceres, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Estafa contra Fidela se dictó Sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil dieciocho cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara expresamente que, en fecha 29 de Abril de 2016, la acusada, Fidela , cuyas demás circunstancias ya constan, recibió en la cuenta, abierta a su nombre como titular, de la entidad Bankia, nº NUM000 , una cantidad de 500 euros que ese mismo día extrajo, haciéndola injustamente propia, en un cajero automático de la localidad de su residencia, Parla, mediante el uso de una tarjeta, también de su titularidad, nº NUM001 , asociada a aquella cuenta, cifra que había sido, previamente transferida por Marcos como precio o contraprestación por la adquisición de un terminal de telefonía móvil, en concreto, un Samsung Galaxy S7 Edge, publicitado a través del portal de internet 'milanuncios.com' y que la anterior nunca tuvo la intención de poner a su disposición.

FALLO:
PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fidela como autora criminalmente responsable de UN DELITO ESTAFA, en grado de consumación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas procesales.



SEGUNDO: Fidela INDEMNIZARÁ, como responsable civil directa, a Marcos en la cantidad de 500 euros; con aplicación, en su caso, del correspondiente interés legal.

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del delito, en caso de haberlos, el destino legal.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Fidela que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia nº 128/2018 dictada el pasado día 22/6/2018 en el Juzgado de penal nº 1 de Cáceres y por la que resultó condenada Fidela como ' AUTORA responsable de un DELITO DE ESTAFA a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con las accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,costas y a pagar en concepto de responsabilidad civil al perjudicado Marcos , la cantidad de 500 euros, más los intereses legales correspondientes' .La representación legal de la citada condenada apela esa resolución e invocando ' un error en la apreciación de las pruebas por el Juzgador de instancia y su inocencia consiguiente en conformidad con lo allí expuesto y en definitiva al considerar que hay ausencia de pruebas de cargo en su contra , pues la persona que habría podido estafar no sería ella y quizás si una persona a quien ella habría tenido alquilada una habitación en su domicilio y quien conocía y tenía acceso a su documentación y correspondencia personal ,a la vez que 'era un auténtico hacha en informática ',a la vez que considera que se podría haber incurrido en nulidad por falta de traslado a la misma de las imágenes captadas en el cajero automático ,causándole indefensión y consecuentemente solicita que se revoque la precitada resolución y se declare su absolución .

El Ministerio fiscal y a través de su informe de fecha 27/9/2018 interesa la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la sentencia ,conforme a lo allí expuesto.



SEGUNDO .-Revisando por tanto las pruebas practicadas en la instancia y tras el visionado y audición del correspondiente juicio celebrado el pasado día 18/5/2018 , se advierte que hay una contraposición entre lo que manifiesta Fidela y lo expuesto por el perjudicado .Sin embargo, la declaración de este último es valorada por el juzgador ' a quo' como un testimonio creíble y perfectamente verosímil al entender que concurren en la misma todos los presupuestos y requisitos que la Jurisprudencia exige para para considerar plenamente eficaz y suficiente la declaración del testigo que también es víctima y ello a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y en este extremo , brevemente solo recordar entre otras ,las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/10/2016 y 25/11/2009 .Y conforme con ellas , se observa que Marcos siempre ha narrado y expuesto una versión uniforme y persistente respecto de los hechos que nos ocupa y por otra parte igualmente coherente ( ello, se observa y deriva de la simpe lectura de la efectuada el mismo día en que hizo la denuncia y la expresada en el propio acto del plenario o juicio oral )y sin que tampoco se puedan deducir o presuponer que en la misma pudiera concurrir algún motivo o razón de carácter espurio o fruto de cualquier tipo de resentimiento y que pudieran hacer dudar de su credibilidad .Antes al contrario , manifiesta no conocer personalmente a la Sra. Fidela ;su contacto ha sido por internet y limitado a la adquisición de un teléfono móvil de la marca Samsung Galaxy S7 -EDGE por el importe de 500 euros y el cual ingresó en la cuenta de la Sra. Fidela el día 24/4/2016 ,si bien el móvil no lo llegó a recibir nunca.

A esas razones se añaden igualmente otras de carácter objetivo y el resto de elementos de elementos probatorios con que se ha contado y que corroboran eficazmente ese testimonio ,pues existe practicada una amplia documental aportada por la Policía Nacional y consistente ,en primer lugar en información remitida por la entidad bancaria 'Bankia' confirmando que la titularidad de la cuenta nº NUM000 y en la que el citado perjudicado hizo el ingreso de los 500 euros ,el día 28/4/2016 pertenecía precisamente a Fidela y además , revelando esa documental ,otros datos también muy significativos ,tales como que y curiosamente confirma una retirada en ese mismo día del cajero automático y por uso de una tarjeta con nº NUM001 cuya titular es también la Sra. Fidela y precisamente por el importe concreto y particular de los 500 euros (y que Marcos había ingresado como importe puntual y correspondiente al precio pactado previamente con la misma) y sin que ,significativamente , conste tampoco el que ella misma, hubiese efectuado algún tipo de queja o indagación alguna y por operaciones que le hubieran podido parecer a ella extrañas o ajenas a la misma o a sus intereses.

Y frente a ello , la condenada no ofrece razones creíbles o pruebas suficientes y en su posible o natural descargo . Y a ello cabe añadir ,que tampoco y en ninguna de sus escritos de defensa , niega que el número de teléfono y de contacto en la web' Milanuncios' y con el que el perjudicado contactó , no sea el suyo . Todo lo cual hace difícil creer en su versión y afirmar ,en cambio la falta de acreditación total de la inocencia que ella invoca ,por lo que su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la C.E de 1978 ,no ha sido vulnerada en modo alguno ,pues ha existido y se ha practicado en la presente causa penal una amplia actividad probatoria y ella finalmente constitutiva ,en el acto del plenario, de pruebas de cargo plenas y en su contra .

Debiéndose ratificarse por consiguiente la decisión adoptada en la primera instancia y entender correcta la calificación de los hechos enjuiciados en los términos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del código penal ,al apreciarse y quedar acreditado un engaño antecedente y que resulta clave para la realización del negocio (así, Marcos cree que compra un teléfono móvil por 500 euros )y que se traduce en la voluntad por parte de quien ofrecía determinado artículo (la recurrente ,ofertaba el teléfono movil )por internet de no enviarlo al solicitante o comprador , lucrándose con el importe que éste le había ingresado previamente ,con lo cual el desplazamiento patrimonial se producía y el perjuicio consiguiente para el comprador quien ingresaba el dinero pactado en la cuenta (de la recurrente) y lo perdía ,pues no recibía nada a cambio. Es decir, concurren y quedan acreditados los elementos del tipo delictivo y que individualmente y jurisprudencialmente aparecen reflejados ,entre otras ,en la STS de 1/2/2017 ,en la que se dispone : '...Los elementos de la estafa son :1)la utilización de un engaño previo bastante ,por parte del autor del delito ,para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva );esta ,idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo ,en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto .2)El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3)Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo ,debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4)La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5)De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima ,perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico)y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (realción de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva )...'.

Por último y brevemente que planteada como cuestión previa en el acto del juicio oral la nulidad de actuaciones por la representación de la acusada y ella desestimada y esa parte aquí reiterando que se le había producido indefensión ,al no habérsele dado traslado de una grabación del cajero automático y que porcedería la nulidad de actuaciones .La Sala entiende que visto lo dispuesto en el artículo 238 de la L.O.P.J y el desarrollo de las presentes actuaciones penales ,no puede hablarse de indefensión alguna producida a esa parte ,pues teniendo en cuenta el amplio periodo de instrucción y la incorporación de la grabación en la misma ,ella estuvo a su disposición y perfectamente la apelante tuvo ocasión de haber solicitado el traslado de la precitada diligencia de investigación y por lo tanto perfectamente garantizado su acceso a la misma y a los efectos del ejercicio de su legítimo derecho de defensa y ,no haciéndolo y no interesando ello a la autoridad judicial y ni siquiera en su escrito de conclusiones provisionales y como prueba anticipada lo interesa. Es resultante y es obvio que no se le ha causado indefensión alguna y no procede la nulidad instada .Y además e incluso se podría añadir que, en todo caso, no se considera que se haya producido en definitiva una lesión de ese su derecho fundamental de defensa porque en cualquier caso ,la eventual falta de justificación o autentificación de las imágenes de grabación que aparecería en la operación de retirada de dinero del cajero ,solo podría perjudicar a la parte denunciante o acusatoria ( a quien le corresponde la carga de probar sus pretensiones acusatorias ) y no a la parte denunciada ,la Sra. Fidela ,que siempre se vería beneficiada o favorecida por una falta de justificación y capaz de generar dudas en el ánimo del juzgador.



TERCERO .-En definitiva y ante todo lo expuesto ,la Sala considera que sí que existen suficientes pruebas de cargo practicadas en las presentes actuaciones y ellas valoradas correcta y motivadamente por el Juez 'a quo ' en su Sentencia y sin incurrir en conclusión alguna ilógica o no razonable ,lo cual conlleva necesariamente a la desestimación de la apelación formulada por Fidela y ello , con imposición de las costas causadas en esta Alzada a la citada recurrente , en conformidad igualmente con lo preceptuado en los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que me confiere el Pueblo Español

Fallo

LA SALA DIJO : que DESESTIMABA el R. de Apelación interpuesto por Fidela contra la Sentencia Nº 128/2018 dictada el pasado día 22/6/2018 en el Juzgado de Penal nº 1 de Cáceres ,la cual SE CONFIRMA íntegramente y todo ello , con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente y cuyas pretensiones se desestiman.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-