Sentencia Penal Nº 348/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 916/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000348/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE (Ponente)
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
En Zaragoza, a 20 de diciembre del 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 246/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo núm. /2018, seguidas por delito de
lesiones por imprudencia, contra Jacinto y Jesús , cuyos datos personales ya constan en la sentencia
impugnada, en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Doña Nieves Omella
Gil y defendidos por la letrada Doña Guillermina Aguirregomozcorta Miguel. Contra MAPFRE ESPAÑA DE
SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia García Vicente, ZURICH
INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Doña Sonia Peiré Blasco y
defendida por el letrado D. Jorge Martínez Bueno, y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
DE ARAGÓN representada y defendida por letrado de dicha Comunidad.
Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Carina ,
representada por el Procurador D. Gregorio Portella Choliz. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.
Magistrado D. RUBEN BLASCO OBEDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 1 de Octubre de 2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta.

La menor Constanza , nacida el NUM000 de 2004, hija de Carina y Ricardo , el 10 de Octubre de 2005 fue ingresada en Hospital Materno Infatil-Hospital UniversitarioMiguel Servet de Zaragoza por pérdida de conciencia y por la existencia de manchas acrómicas en tronco y extremidades. Tras la realización de diversas pruebas fue diagnosticada por el Servicio de Neuropediatría del Hospital de la enfermedad de Esclerosis Tuberosa o enfermedad de Bourneville. Se trata de una enfermedad de origen genético consistente en el crecimiento de tumores benignos y malformaciones en uno o varios órganos: piel, cerebro, riñones, corazón, ojos, pulmones, etc. En el caso de Constanza se manifestaron síntomas en la piel con manchas acrómicas, en el cerebro con lesiones tumorales, retardo del desarrollo psicomotor y crisis epilépticas generalizadas de tipo hipotónico; en los riñones, corazón y ojos con lesiones tumorales. A lo largo de su vida por parte del Servicio de Neuropediatría del Hospital Miguel Servet ha sido atendida en consultas externas periódicamente aplicando tratamiento farmacológico con antiepilépticos y seguimiento de su enfermedad con exploraciones y pruebas diagnósticas que iban dando cuenta de la evolución de sus lesiones a medida que iba creciendo.

Su epilepsia con crisis convulsivas fue controlada con medicación, y se realizaba un seguimiento mediante estudios electroencefalográficos periódicos. Así por indicación del servicio de neuropediatría a cuyo frente se encontraban los doctores acusado Jacinto y Jesús , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se realizaron estudios para control de la evolución de sus tumores exigiéndose muchas de las exploraciones complementarias que se realizasen tratamientos anestésicos dada la falta de colaboración de la niña por su corta edad y retraso psicomotor. También se establecieron controles en las consultas de oftalmología del Hospital Miguel Servet y del Hospital Clínico. En concreto en fecha 27 de febrero de 2006 se le realizó exploración de fondo de ojo bajo sedación anestésica que puso de manifiesto la existencia de hamartomas retinianos y se observó que Constanza desviaba un ojo debido a presentar una hipermetropía muy descompensada entre ambos ojos, desviación que se hacía más evidente en periodos más vulnerables pero que no implicaba mayores consecuencias. En fecha 26 de abril del mismo año 2006 se le realizaría bajo anestesia un estudio de resonancia magnética cerebral que puso de manifiesto alteraciones propias de la enfermedad diagnosticada: 'múltiples lesiones corticales... compatibles con hamartomas múltiples y además se observan también dos lesiones en proximidad de agujero de Monroe que captan contraste y que son compatibles con hamartomas malignizados'. Al año siguiente en fecha 17 de abril de 2007 se le realizaría también con anestesia por petición del servicio de neuropediatría otra resonancia magnética cerebral señalando la experta neuroradióloga que 'se compara la exploración con la realizada el 26 de abril de 2006 y no se observa ningún tipo de modificación existiendo tanto los nodulos subependimarios como el resto de las lesiones parenquimatosas' y añadiendo en el informe correspondiente que en estos pacientes en que no hay modificaciones en la clínica y ya están diagnosticados, habría que valorar la necesidad de hacer un control anual debido a que hacer una anestesia con intubación en absoluto estaba exento de riesgos. Es a partir de ese momento cuando por los dos acusados doctores directores de su tratamiento se tomó lá decisión de no repetir este tipo de exploraciones salvo que los datos clínicos sugirieran hipertensión craneal, decantándose por un protocolo interno de actuación de carácter conservador, basado en un continuado control y observación de los síntomas que pudiera presentar la paciente, evitando así controles más agresivos mediante pruebas de imagen que suponían un importante riesgo para Constanza al requerir de forma obligada anestesia general, además de radiación como era el caso del TAC e intubación y contraste con galodinio en el caso de la resonancia magnética, riesgo que en este caso era mayor al presentar la paciente un grave cuadro de epilepsia refractaria y graves lesiones renales. Por tanto se llevaron a cabo numerosas y periódicas consultas, exploraciones, mediciones craneales y controles clínicos de evolución de la enfermedad y en especial de la evolución de sus problemas neurológicos con electroencefalogramas periódicos y ajustes de la medicación asociada. Al menos 6 visitas anuales durante cada uno de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, la última de ese año en fecha 20 de diciembre. A medida que pasaban los años se iba descubriendo más de la enfermedad y la forma de tratarla de manera que los acusados Jacinto y Jesús participaban en la elaboración de protocolos y/o guías. Con los controles clínicos periódicos referidos en ningún momento antes de la fecha del 23 de agosto de 2011 la niña acudió a urgencias por presentar signos de alerta que sugiriese la formación de una hidrocefalia. El día 27 de marzo de 2011 sus padres llevan a la niña a urgencias del Hospital Infantil debido a que habían observado que Constanza cruzaba el ojo derecho y la madre manifestaba que parecía que veía peor, con más lagrimeo ambos ojos, con cefalea leve y hacia una semana había sufrido una caída sin traumatismo. Se le hizo una exploración neurológica que entró dentro de los parámetros de normalidad.

También se efectuó exploración oftálmica incompleta por falta de colaboración de la niña diagnosticándose una endotropía de ojo derecho sin limitaciones en ducciones ni versiones. Se consigue que efectúe divergencia de ojo derecho por lo que se descarta la parálisis del VI par con lo que no presentaba signo clínico de alarma de una hidrocefalia. Se la da de alta y se indica a los padres que se pongan en contacto con la consulta de neuropediatría. Desdé dicha consulta se solicita por neuropediatra una interconsulta con neurofisiología clínica y oftalmología. El día 5 de abril se le realiza estudios de ecografía abdominal y electroencefalograma que indicó actividad epileptógena sin cambios significativos respecto de estudios previos realizados en diciembre de 2010 citándola en neuropediatría para septiembre. En cuanto al estudio oftálmico se consiguió explorar el fondo de ojo viéndose el nervio óptico e informado la oftalmóloga de la existencia de los hamartomas ya conocidos y emitiendo su impresión diagnostica de estrabismo convergente ojo derecho que podría deberse a anisometropía con hipertropía mayor en ojo derecho. La niña podía mover el ojo en todas las direcciones y el nervio óptico ni estaba inflamado ni presentaba palidez por lo que la especialista oftalmóloga descartó la presencia de signo alguno de alarma de existencia de una hipertensión endocraneal. Este estrabismo con movimientos del ojo hacia fuera ya se había producido en otras ocasiones y le había sido diagnosticado a la paciente en el hospital Clínico en el año 2006 donde se le había prescrito tratamiento con parche ocular.

Durante los siguientes cuatro meses no consta ninguna incidencia en el estado de la paciente en relación con esta específica enfermedad. En la segunda quincena del mes de agosto de 2011 la madre de Constanza realiza llamadas telefónicas a consulta de neuropediatría del hospital infantil comentando que observa en la niña un cambio en el comportamiento, síntomas de irritabilidad, torpeza al andar indicándosele que le fuese rebajada la medicación. El día 23 de agosto es llevada a urgencias del Hospital Infantil manifestando la madre que estaba somnolienta, con mayor inestabilidad al caminar y creía que la visión había empeorado en los últimos días. Se le explora nuevamente el fondo de ojo observando la oftalmóloga la función visual muy afectada y el fondo de ojo diferente porque aun no presentando parexia del sexto par si que el nervio estaba muy pálido y este signo de alerta motivó que tres días más tarde se le realizara un TAC craneal que puso de manifiesto la existencia de una hidrocefalia, siendo intervenida ese mismo día de urgencia al objeto de disminuirle la presión intracraneal colocando una válvula de derivación de liquido céfalo raquídeo (LCR), detectándose tres días después un hematoma subdural que exigió una nueva intervención para su drenaje.

El 2 de septiembre de 2011 se le realiza un estudio de resonancia magnética craneoencefálica que pone de manifiesto la persistencia de dilatación de los ventrículos laterales. Existen lesiones tumorales nodulares y en particular una lesión nodular de 27 mm de diámetro situada en el asta frontal del ventrículo lateral derecho a la salida del agujero de Monroe que explicaría la hidrocefalia y se decide intervención neuroquirúrgica que se realiza el día 21 de septiembre en la que se extirpa la lesión tumoral, astrocitoma subependimario de células gigantes (SEGA), en asta frontal del ventrículo lateral derecho. Dos días después se realiza un TAC craneal de control que muestra una mejoría con disminución de la hidrocefalia. El 6 de octubre de 2011 se emite informe tras exploración oftalmológica en la que se detectan los hamartomas conocidos y se diagnostica una 'atropia óptica en ambos ojos'. Se recomienda acudir a la ONCE y seguir revisiones periódicas en el servicio de oftalmología. Las exploraciones posteriores confirman el diagnostico de ceguera cortical irreversible con pérdida de visión completa de ambos ojos. Se desconoce a ciencia cierta cuándo se produjo concretamente el crecimiento del SEGA o lesión nodular que produjo la hidrocefalia y posterior ceguera final. El médico forense en informe emitido en fecha 6 de octubre de 2015 concluye que el seguimiento clínico de la enfermedad ha sido adecuado y que si bien ello no había impedido el rápido desarrollo de una hipertensión endocraneal no puede ésta ser atribuida a una mala praxis.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Carina , alegando como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, teniendo lugar la votación y fallo del recurso el 19 de Diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que absuelve a los acusados del delito de lesiones por imprudencia grave, se alza la apelante solicitando su condena con base en un error en la valoración de la prueba. Al margen del planteamiento jurídico de la cuestión, no puede dejar de reseñarse lo trágico de la situación generada para la menor y su familia, especialmente para los padres que han visto truncadas mas aún las esperanzas de criar a su hija con una mínima calidad de vida.

La controversia se suscita fundamentalmente en determinar si en el periodo comprendido entre 2007 y 2011 se adoptaron las medidas necesarias para llevar a cabo un perfecto seguimiento de la enfermedad padecida por la niña, en concreto la realización de pruebas por imagen como la resonancia magnética o el TAC.

Pues bien, del examen de lo actuado se desprende la existencia de una evidente discrepancia en cuanto a la valoración de la actuación de los facultativos imputados, habiendo sido numerosísima la prueba documental y personal practicada en la primera instancia y de cuya valoración se desprende que la tesis mayoritaria, sostenida desde el inicio por el Ministerio Fiscal y por el médico forense, éste en la vista oral, se decanta por entender que no hubo mala praxis en la actuación de los médicos acusados que, según esa tesis, en modo alguno incurrieron en descuido en el seguimiento de la niña, contraponiéndose esta postura frente a la minoritaria de los peritos que se muestran discrepantes con ella, debiendo decirse que ante la abundantísima prueba testifical, testifical-pericial y pericial, resulta la citada discrepancia que no puede llevar más que la aplicación del principio 'in dubio pro reo' y a dictar una sentencia absolutoria.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 2252/2001 de 29 de Noviembre de 2001, Recurso 1501/2000, en relación con la imprudencia, para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia', como estableció la S 811/1999, de 25 Mayo, Recurso 8129/1999.

Esta tesis es de mas aplicación en cuestiones tan complejas y especializadas como las aquí estudiadas.

Los criterios que rigen enjuiciamiento criminal excluyen la responsabilidad objetiva y requieren la prueba plena de la culpabilidad del acusado, a diferencia de los aplicables a la responsabilidad civil a ventilar ante la jurisdicción de tal clase o por la vía de la responsabilidad patrimonial de la administración.



SEGUNDO.- Pero es que, la presente causa se inició con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 41/2015, de 5 octubre, y por lo tanto debe regirse con la doctrina que sobre el recurso de apelación contra sentencias absolutorias venía manteniendo de manera reiterada el Tribunal Constitucional y que se recopila, entre las resoluciones más recientes, en la Sentencia 125/2017, de 13 de noviembre de 2017 (BOE. de 20 de Diciembre), doctrina conocida por la recurrente como se evidencia de la petición de pruebas efectuada en el escrito del recurso de apelación.

Se alega error en la valoración de las pruebas y de la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada se evidencia que para dictarse una sentencia condenatoria, revocando la absolutoria impugnada, sería necesaria una modificación del relato fáctico.

Se invoca la falta de valoración de una prueba documental acreditativa, según la recurrente, del estado de la ciencia médica en relación con la cuestión controvertida, pero sobre este tema debe decirse que documentales como las aportadas que contienen artículos científicos sólo pueden ser valoradas por medio de pruebas periciales.

Además, sería precisa, cuando menos, la audiencia de los acusados para que fueran oídos sobre por qué a la luz de dichos artículos científicos optaron por la decisión de no practicar las pruebas de imagen antes indicadas, y esto no es posible por lo ya expuesto en nuestro auto de fecha 10 de diciembre de 2018.

Y es significativa la propuesta de prueba en relación con los informes periciales del Médico Forense, que ciertamente ha sido contradictorios, resultando que tal propuesta lo que pretende es que, tras una nueva declaración pericial de dicho facultativo, el Tribunal pueda optar entre una u otra de sus apreciaciones, y en concreto por la que es desfavorable a los acusados lo que, se insiste, está vedado en esta alzada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2008, de 11 de marzo de 2008 (BOE de 15 de Abril) declara que la no admisión de las pruebas propuestas en el recurso de apelación en base a no estar amparadas por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se enmarca dentro del principio de legalidad ordinaria y supone una decisión ajustada a la normativa de aplicación, por lo que no es incompatible con el mantenimiento posterior de la sentencia absolutoria por no haberse practicado nuevas pruebas en la alzada. La doctrina antes citada del Tribunal Constitucional en relación con la posibilidad de dictarse una sentencia condenatoria en la alzada aparece recogida hoy en los artículos 790 y 792 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, se rechaza el recurso.



TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de Carina , contra la sentencia dictada con fecha 1 de Octubre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 246/2017 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.