Sentencia Penal Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 52/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento Abreviado Nº 52/2019

Diligencias Previas nº 341/2018

del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona

ACUSADOS: Ezequiel

Felipe

Magistrada ponente:

CARMEN GUIL ROMAN

SENTENCIA Nº 348/2019

Tribunal

YOLANDA RUEDA SORIANO

MARIA CARMEN MARTÍNEZ LUNA

CARMEN GUIL ROMAN

Barcelona, a 9 de julio de 2019

Ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, se celebró juicio oral y público del presente Procedimiento Abreviado 52/2019 correspondiente a las Diligencias Previas nº 341/2018 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública, dos delitos de lesiones y un delito de tenencia ilícita de armas contra los acusados Ezequiel , con N.I.E. nº NUM000 nacido en fecha NUM001 -1975 en Tetuan, Marruecos, hijo de Isidoro y María Rosario en prisión provisional por esta causa desde 12 de abril de 2018 hasta el 1 de julio de 2019,representado por la Procuradora Dª. Gracia Soler García y defendido por el Letrado D. Hector Gomez Leon; y contra el acusado Felipe con NIE NUM002 nacido en Argelia en fecha NUM003 de 1983, hijo de Leopoldo y Angelina , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Monica Ribas Rulo y defendido por la letrada Lara Julia Duran Alonso y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Susana Martin.

Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 30 de noviembre de 2018 Auto de Apertura de juicio oral. Elevada la causa a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, se dictó auto de admisión de pruebas y se proveyó sobre las pruebas propuestas por las partes.

La celebración de la vista oral tuvo lugar el día 27 de junio de 2019, a ella asistieron todas las partes, y se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, pericial médica y del Instituto nacional de Toxicología y la documental, incluyendo el visionado del video grabado por uno de los testigos, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 del Código Penal , un delito de lesiones agravadas con instrumento peligroso del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida del art. 563 del CP de los que consideró autor a Ezequiel . Se aprecia la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia respecto al primer delito. Interesó la pena de 5 años de prisión y multa de 470 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses por el primer delito, la pena de 5 años de prisión por el segundo y la pena de 3 años de prisión por el tercer delito, y prohibición de aproximación y comunicación a Felipe durante un periodo de 5 años por encima de la pena de prisión impuesta. En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado Ezequiel indemnice a Felipe en la suma de 5.200 € en concepto de daños y perjuicios. Interesa la expulsión del territorio nacional una vez haya cumplido 3 años y 2 meses por los dos primeros delitos y 2 años respecto al tercero.

Así mismo, interesó la condena de Felipe como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, prohibición de aproximación a Ezequiel durante un periodo de 3 años. Interesa la sustitución de la pena de prisión por expulsión. Responsabilidad civil y costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado Ezequiel , en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria y respecto al delito contra la salud pública considera que por la cantidad de droga incautada los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad, interesando la pena inferior en grado en su grado mínimo.

En relación a los delitos de lesiones, de forma alternativa considera que concurre respecto al delito de lesiones la eximente completa de obrar en legítima defensa. Subsidiariamente concurre la atenuante o eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C.P . Subsidiariamente concurriría la atenuante o eximente incompleta de cometer el delito a causa de su grave adicción a sustancias del art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP .

CUARTO.-La defensa del acusado Felipe mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución. Subsidiariamente considera que concurre la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del C.P . o atenuante del art. 21.2 en relación con el 20.4 del CP . En el trámite de informe interesó por el delito de lesiones la pena de multa mínima a razón de 4 € al día.

Primero.-Los acusados Ezequiel y Felipe se encontraron en fecha 9 de abril de 2018 en la Ronda de Sant Pau de Barcelona. Por motivos que no han resultado suficientemente acreditados se inició una discusión entre ellos en el curso de la cual Felipe propinó a Ezequiel diversos golpes en cara y abdomen. A consecuencia de dicha agresión, el Sr. Ezequiel sufrió contusión ocular izquierda con hiposfagma nasal y herida en párpado inferior, así como herida incisa abdominal. Dichas heridas precisaron tratamiento médico quirúrgico consistente en puntos de sutura y cura tópica, tardando en curar 14 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuelas presenta cicatriz abdominal media de 9 cm y cicatriz palpebral izquierda de 1,5 cm. Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona llegaron al lugar, separaron a ambos y pusieron fin a la pelea.

Segundo.-Al día siguiente, 10 de abril de 2018, sobre las 19.30 horas, ambos volvieron a coincidir en la calle Reina Amalia de Barcelona con la intención de volver a pelearse. El acusado Ezequiel llevaba un machete de aproximadamente 50 cms de hoja y unos munchacos y Felipe por su parte portaba un cuchillo de cocina de unos 15 cm. Entre ambos se inició una nueva pelea en el curso de la cual, Ezequiel asestó a Felipe un golpe con el machete en la pierna izquierda que hizo a este retroceder y, tras un intercambio de palabras, y al ver la sangre que manaba de la herida y tras la intervención de otras personas en el lugar, el acusado Ezequiel guardó el machete en su chaqueta y abandonó el lugar.

A consecuencia del golpe propinado por Ezequiel , Felipe sufrió una herida incisa en cara anterior de la pierna izquierda de 10-15 x 4-5 cm que afecta a diversos planos (piel, tejidos subcutáneo y fascia) que precisó tratamiento médico quirúrgico con puntos de sutura, inmovilización con férula en extensión y tratamiento farmacológico y antitetánico. El tiempo de curación de las lesiones fue de 85 días impeditivos para sus ocupaciones diarias. Como secuelas le restan cicatriz en la pierna izquierda de 11 centímetros hipercrómica, hipertrófica e hiperestética que constituye un perjuicio estético ligero y dolor ocasional en la pierna izquierda.

Tercero.-Tras la detención de Ezequiel , en fecha 11 de abril de 2018 se llevó a cabo entrada y registro en el domicilio de este sito en CALLE000 num. NUM004 , NUM005 NUM006 de Barcelona, diligencia autorizada por auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción 16 de Barcelona. En dicho domicilio se localizaron dos cuchillos, una bolsa conteniendo cogollos de marihuana de 26,10 gramos con una riqueza en tetrahidrocannabinol de 12% +/-5%, y una bolsa con 8 envoltorios que contenían 0,350 gramos con una riqueza de cocaína base de 84,7 % (0,30 gramos), 0,661 gramos con una riqueza de cocaína base de 73,7% (0,49 grs) y 1,632 gramos con una riqueza base de cocaína del 84,5% (1,38 grs).

El domicilio registrado estaba ocupado por el acusado Ezequiel y por terceras personas. No ha resultado acreditado que toda la sustancia intervenida perteneciera a Ezequiel ni que este llevara a cabo acto alguno de venta de sustancias estupefacientes.

El machete utilizado por Ezequiel tenía una longitud aproximada de al menos unos 50 centímetros de hoja, con hoja curva y con perforaciones y no fue localizado.

El acusado Ezequiel fue detenido el día 10 de abril de 2018 y ha estado en prisión desde el 12 de abril de 2018 hasta el 1 de julio de 2019. Desde el día 1 de julio de 2019 se le impuso como medida cautelar la prohibición de aproximación a Felipe .

A Ezequiel se le ocuparon 50 € el 9 de abril de 2018 y 440 € el 10 de abril de 2018. No ha resultado acreditado que dicho dinero procediera de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Ezequiel y Felipe tienen antecedentes penales no computables en la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones previas.

La defensa de Ezequiel ha planteado dos cuestiones previas. Por una parte, impugnó el auto de entrada y registro y la diligencia practicada e interesó su nulidad. Considera que el auto no revestía las exigencias legales y la injerencia no era ni necesaria para la averiguación de los hechos ni proporcionada por lo que la incautación de las sustancias la considera prueba ilícita.

Por otra parte, impugnó el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y considera que no puede tomarse en consideración al haberse roto la cadena de custodia.

Examinadas ambas cuestiones, la Sala acordó la continuación de la vista y su resolución en sentencia.

1.- En relación a la entrada y registro en el domicilio, obra a los folios 148 a 151 el oficio policial en el que se interesa dicha diligencia. En dicho oficio se interesa la diligencia para la búsqueda del arma blanca utilizada por Ezequiel y que no le fue intervenida al mismo cuando fue detenido ni fue localizada en la zona de los hechos ni en las zonas adyacentes por los agentes de la Guardia Urbana. Se añade que dicho domicilio era ocupado por el acusado Ezequiel y que constaba en otras investigaciones como un 'narco piso' donde podrían encontrarse sustancias estupefacientes.

Dicha petición fue autorizada por resolución judicial del día 11 de abril de 2018 -folios 171 a 172- y reúne mínimamente los requisitos establecidos en el art. 548 y concordantes de la L.E.Crim . Así, constata la comisión de delito como era las lesiones graves (inicialmente calificada como homicidio doloso en grado de tentativa), con indicios severos de la participación del Sr. Ezequiel no solo por las declaraciones del lesionado sino esencialmente al disponer de la grabación videográfica de lo acaecido. Se valoró necesaria la entrada para la búsqueda de efectos o instrumentos del delito. Tal y como figuraba en el oficio policial, del video y de las lesiones sufridas por el Sr. Felipe , existía constancia de la utilización de un machete de grandes dimensiones y de la huida de Ezequiel tras el incidente llevando consigo el mismo. Los agentes que le detuvieron y otras patrullas habían buscado en la zona y por los contenedores el arma utilizada, búsqueda infructuosa.

Al ser detenido en las inmediaciones de su vivienda y no serle ocupada dicha arma, no era descabellado pensar que la podía haber dejado en dicho domicilio, aunque finalmente no estuviera allí. Por tanto, las dimensiones del arma y la gravedad de lo acaecido justificaban la entrada en el domicilio.

El auto es parco en motivación aunque la queja del letrado del Sr. Ezequiel se focaliza en que no existía base para la búsqueda de sustancias estupefacientes. Es cierto que en el auto no existe indicación alguna de que se investigara un presunto delito de tráfico de sustancias estupefacientes, aunque sí se recoge expresamente la posibilidad de hallar sustancias en recoge la parte dispositiva. De hecho, no se da cuenta ni del incidente entre los implicados en la pelea el día anterior que según Felipe se había originado por la venta de una papelina de cocaína, extremo que sí consta en el apartado 5º del oficio policial, aunque sí de la posibilidad de que dicha vivienda fuera utilizada comonarco piso,recogiendo la mención de la policía en los antecedentes. Por ello, en el propio auto sí se hace constar como objeto a aprehender no solo el machete de grandes dimensiones sino también sustancias estupefacientes.

La entrada y registro estaba justificada para la búsqueda de efectos procedentes del delito grave investigado -lesiones con arma- y es en el curso de la misma cuando se encuentran las sustancias estupefacientes.

En consecuencia, consideramos que la entrada y registro estaba debidamente autorizada y que era una diligencia necesaria para la búsqueda del instrumento del delito y que la localización de sustancias estupefacientes estaba expresamente prevista en el auto, todo ello sin perjuicio de las conclusiones que la Sala pueda derivar de dicha incautación de sustancias tras la valoración conjunta de las pruebas practicadas.

2.- En relación a la impugnación del informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, tampoco podemos estimar la pretendida nulidad. Se sostiene que existe una clara discrepancia entre el peso de la sustancia intervenida por la policía y el peso de la sustancia analizada.

La perito que declaró en el plenario se ratificó en sus informes y expuso con claridad el motivo de tal divergencia: los envoltorios no se pesan. En la diligencia de entrada y registro constan intervenidos una bolsa con cogollos de marihuana de 28,50 grs 'pesada en báscula aportada por los agentes', un recipiente de plástico con 8 papelinas con un peso de 3,56 grs. Al folio 53 de la causa constan relacionadas las sustancias incautadas y el pesaje con la báscula de dependencias policiales con ligera variante (28,47 grs y 3,54 grs respectivamente) a las 20.50 horas del día 11 de abril de 2018. Existe plena coincidencia en número y color de los envoltorios entre lo aprehendido y lo que se pesa en la comisaría. Según el informe del INT las muestras se recibieron al día siguiente. Descritas las muestras existe plena coincidencia: 1 bolsita con sustancia vegetal y otra bolsa con 8 envoltorios con sustancia pulverulenta blanca. Por tanto, ninguna duda existe en relación a la jurisprudencialmente denominada 'mismidad de la prueba'. Las sustancias intervenidas son las que fueron analizadas y las que han sido recogidas en los hechos declarados probados. La Sala no alberga duda alguna sobre dicha coincidencia y la diferencia entre las cantidades que constan tiene una fácil explicación y es la que ha dado la facultativa del INT: los envoltorios no se pesan. De ahí que la marihuana tenga un peso neto de 26,10 grs (frente al peso bruto de 28,50 que consta en la entrada y registro o 28,47 del atestado) y que la cocaína tenga un peso neto de 2,643 grs (frente al peso bruto de 3,56 o 3,54 grs que figuran en acta de entrada y atestado respectivamente).

En consecuencia, se desestiman ambas cuestiones previas.

SEGUNDO.-Valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación. Dicha prueba ha consistido en la testifical de Romulo , Guardias Urbanos de Barcelona con TIPs NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 y de Teodosio , pericial de la médico forense y de la técnico del INT NUM011 así como la documental como pruebas de cargo y de descargo. Entre la documental destaca por su importancia la grabación videográfica unida a la causa que fue realizada por el testigo Sr. Romulo y que permite una reconstrucción muy aproximada de lo ocurrido el día 10 de abril de 2018.

Analizaremos la prueba diferenciandolos hechos del día 9 de abrilen primer lugar. Hemos declarado probado que ese día, Felipe y Ezequiel se encontraron en la Ronda de Sant Pau de Barcelona y se empezaron a pelear y en el curso de la pelea, Felipe propinó sendos puñetazos en abdomen y en el rostro a Ezequiel , causándole las lesiones que se dirán. Los hechos declarados probados resultan de las respectivas declaraciones de los acusados. Ambos coinciden en que se pelearon y que en el curso de la pelea Felipe ocasionó a Ezequiel las lesiones. Junto a la declaración de ambos acusados, son varias las pruebas que nos permiten dar por probada la agresión del día 9 de abril. Han depuesto en el plenario los agentes de la Guardia Urbana NUM007 y NUM008 que acudieron al oír gritos y separaron a los contendientes. Ambos han descrito las lesiones que presentaba Ezequiel en el rostro y que se quejaba del abdomen también. Por último, y como corroboración periférica contamos con los informes médicos de asistencia de Ezequiel -folio 34- y de la médico forense -folios 241 y 242-. Dichos informes constatan la existencia de sendas lesiones incisas en el párpado inferior izquierdo y en el abdomen. Dichas lesiones precisaron tratamiento médico quirúrgico consistente en puntos de sutura.

La discrepancia de las versiones de los acusados la encontramos en los aspectos periféricos. Por una parte, ambos mantienen versiones opuestas sobre el motivo de la pelea y por otra sobre la utilización de algún instrumento cortante por parte de Felipe .

Sobre la primera cuestión, Felipe sostiene que compró a Ezequiel un gramo de cocaína a cambio de 50 € y al alejarse del lugar se dio cuenta que no había un gramo y volvió a reclamarle y, le devolvió la sustancia pidiéndole el dinero. Ezequiel se negó y allí se inició la pelea, al ir a pegarle Ezequiel . Este, por su parte, niega que le vendiera nada sino que indica que se conocían ya que su hermano le había pedido que le acogiera en su casa y él se negó, que a continuación se dirigió a un vecino del inmueble y le propinó una paliza, interviniendo Ezequiel en su ayuda. Estos hechos, según él, acaecieron un mes antes de la pelea. Explicó que el día 9 de abril fue a comprar hachís a un tercero en la plaza y allí se encontró a Felipe , que le saludó pero Felipe no le devolvió el saludo y sin más, se acercó a él y le golpeó en el abdomen y en el ojo, siendo separados por la policía.

Ignoramos cuál fue el motivo de la disputa. Los agentes que intervinieron para separar a ambos acusados refirieron que Felipe les explicó lo de la venta de la papelina de cocaína por parte de Ezequiel e incautaron a este 50 €, pero no la papelina que según Felipe había devuelto a Ezequiel . La falta de incautación de la sustancia nos hace dudar sobre lo declarado por Felipe ya que la intervención de los agentes fue inmediata, mientras ambos se peleaban y por tanto Ezequiel no habría tenido tiempo de deshacerse de la papelina. Sin embargo, nada encontraron en poder de Ezequiel salvo los 50 € que este refiere que eran de su propiedad. Por otra parte, pese a las manifestaciones de Felipe , no detuvieron a Ezequiel por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes como hubiera sido preceptivo. Más bien dejaron marchar a ambos contendientes, imputándoles un delito leve de lesiones a cada uno de ellos y a Ezequiel un delito leve de 'estafa', según reza el atestado (folio 23 de la causa).

Por ello, no hemos dado por probado el hecho de que Ezequiel vendiera una papelina de cocaína a Felipe , cuestión sobre la que más adelante volveremos al analizar la acusación sobre el delito contra la salud pública.

La segunda cuestión objeto de controversia es el uso de un instrumento punzante. Según Ezequiel , Felipe llevaba un objeto cortante. En concreto especificó 'una llaves con un cuchillo o algo punzante'. Tampoco podemos llegar a tal conclusión. Como hemos dicho, los agentes de la Guardia Urbana detuvieron la pelea y separaron a ambos acusados. Si Felipe hubiera llevado algún objeto punzante le hubiera sido intervenido por los agentes y este presentaría manchas de sangre. Nada de ello consta en el atestado -folios 23 y ss-. Solo intervinieron el dinero que llevaba Ezequiel . Por tanto, pese a la naturaleza de las lesiones -heridas incisas- normalmente compatibles con algún objeto punzante o con filo, nada de ello se encontró en poder de Felipe , o al menos, nada se hizo constar. Felipe negó llevar ni llaves ni nada en la mano. En consecuencia, no podemos tampoco acoger la versión de Ezequiel sobre el uso de dicho instrumento.

En relación alos hechos acaecidos el 10 de abril de 2018-hecho probado segundo- hemos contado tanto con la declaración de ambos acusados como del testigo Sr. Romulo , del agente de la Guardia Urbana NUM009 y el video grabado desde su casa por el citado testigo. Dicha prueba documental obra incorporada a la causa ya que el testigo la entregó a la policía de forma inmediata, prueba de gran importancia ya que no solo aporta imagen sino también sonido de lo ocurrido, aunque lo que se decían los acusados o lo que gritaban terceros no resulta comprensible.

En el plenario fue visualizado el video y la Sala lo ha tenido a su disposición para un análisis detallado del mismo: En los primeros segundos se observa a ambos acusados en la calle, frente a frente. Felipe viste una camiseta blanca y esgrime un cuchillo en su mano derecha y cubre con una prenda negra la mano izquierda en la que parece llevar otra cosa. Frente a él se encuentra Ezequiel que viste camiseta amarilla y chaqueta oscura. En la mano derecha blande un machete de grandes dimensiones y en la izquierda sostiene la funda de dicha arma. De la chaqueta sobresale algo de color marrón que no se puede identificar. Ambos realizan los típicos movimientos manteniendo la respectiva distancia de seguridad y haciendo gestos con las respectivas armas. En el segundo 23, al alzar los brazos Ezequiel cae al suelo el objeto de color marrón que llevaba oculto y observamos con claridad que se trata de unos munchacos. Hemos podido percibir con claridad el ruido al caer por lo que eran previsiblemente de madera y metal. A continuación, Ezequiel los aparta de una patada. En los segundos siguientes se percibe con claridad como Ezequiel levantando el machete da varios pasos hacia Felipe , quien va retrocediendo varios metros. Vemos entonces aparecer en la imagen a dos individuos más que siguen a los acusados y uno de ellos -que viste pantalón blanco- lleva en la mano los munchacos. Entre el 0:36 y el 0:40 oímos perfectamente el sonido de choque del cuchillo y machete y se ve como Ezequiel da dos golpes y que uno de ellos impacta sobre la rodilla de Felipe . Podemos comprobar el gesto y la dirección del ataque aun cuando el momento del impacto del machete en la pierna pasa casi desapercibido. Sin embargo, a partir del segundo 42, se observa con claridad la cojera de Felipe y el corte en el pantalón. Los 15 segundos siguientes, se ve como Ezequiel acorrala a Felipe quien ha ido retrocediendo, y pueden reconocerse las gotas de sangre de la pierna de Felipe que manchan el suelo. Al minuto 1:11 Ezequiel empieza a guardar el machete en su funda, para volver a sacarlo al 1:20 y mantener una palabras con Felipe . Al 1:38 aparecen dos individuos más, distintos de los que seguían en principio a Ezequiel y claramente, sobre todo uno de ellos, se coloca entre ambos para poner fin a la reyerta. A partir del 1:50 Ezequiel se aleja de Felipe , coloca el machete en su funda y lo guarda en la chaqueta, en el lado izquierdo. Emprende la marcha alejándose del lugar seguido de los dos individuos que le seguían en un principio (uno vestido de oscuro y el otro con un pantalón blanco). La imagen vuelve a Felipe que ostensiblemente se mira la herida (minuto 2:20). A partir del minuto 2:40 aparece un coche de policía que para cerca de Felipe y reinicia la marcha hacia el otro lado de la calle, por la zona en la que se ha marchado Ezequiel donde se encuentra con diversas motos de policía (minuto 3).

Los acusados, en relación a los hechos descritos, mantienen también versiones dispares. Felipe afirmó que fue Ezequiel quien fue a buscarle junto a dos más. Sostuvo que había oído que vendrían a por él y que por eso llevaba un cuchillo pequeño. Estaba en una plaza cercana y vio venir a Ezequiel y sacar un cuchillo muy grande, también llevaba otro objeto ('dos palos unido por un gancho' describió). Empezó la pelea en la plaza y siguió en la calle que hemos visto en la grabación. Afirmó que le asestó un golpe con el machete en la pierna, que notó la herida y después vio la sangre y que vino gente a separarlos y Ezequiel se fue.

Ezequiel , en cambio dijo que fue a comprar hachís a la misma zona del día anterior y vio aparecer a Felipe que salió de un bar con un cuchillo, le empezó a seguir para pegarle y él sacó los munchacos 'que eran de plástico' dijo y se metió entre la gente. Un amigo suyo salió y le dio el cuchillo y se puso frente a él diciéndole que se fuera y le dejara en paz. Añadió que como no se iba puso el cuchillo entre ambos para que no se le acercara y después vio sangre y como Felipe se ponía amarillo por lo que se asustó y se fue. Negó haberle causado la herida y dijo ' creo que yo no le toqué. Me asusté al verle la sangre. No quise hacerle daño, solo quería que se fuese y me dejara'. En relación a los munchacos dijo 'eran de plástico, salí con ellos por si me lo volvía a encontrar. No me esperaba que el llevara un cuchillo'. Añadió: 'si hubiera querido, le hubiese matado...el machete estaba oxidado, no estaba en condiciones'.

El testigo que grabó el video no pudo aportar datos relevantes salvo que la pelea ya había comenzado cuando empezó a grabar con su móvil y que no vio a Felipe cojear al principio. Obviamente, al estar grabando lo sucedido no se fijó en los detalles.

El agente de la Guardia Urbana NUM009 acudió al lugar y en el plenario explicó que el propio Felipe se reconoció como uno de los contendientes y le pidió ayuda. El testigo presencial les aportó el video. Al verlo, registraron a Felipe que estaba siendo atendido por la ambulancia y le encontraron el cuchillo escondido. Era de 15 cm de hoja según aparece en el atestado policial (folio 47). Ezequiel fue detenido por el agente NUM007 que le conocía del día anterior y ya no llevaba el machete encima. Les dijo que lo había tirado en un contenedor pero no lo localizaron.

Ese día, Felipe fue asistido por las lesiones en la pierna izquierda que presentaba, en concreto un corte profundo que afectó a varios planos y que precisó sutura quirúrgica e inmovilización. Así resulta de los informes médicos -folios 59 y 279 a 280-.

De la valoración conjunta de la prueba concluimos que las lesiones que presentaba Felipe le fueron causadas por Ezequiel con el machete que portaba en el curso de la pelea que hemos descrito. Descartamos que el encuentro fuera casual. Ambos iban armados con armas blancas y en actitud pendenciera. Por ello, hemos llegado a la conclusión que bien habían quedado, bien esperaban encontrarse mutuamente al residir ambos en la zona e iban preparados para agredirse. Obviamente, las armas que portaban no eran equiparables por lo que la pelea resultó desigual tanto en su desarrollo como en su desenlace. Si Felipe llevaba un cuchillo de 15 cm de hoja que le fue posteriormente intervenido, Ezequiel llevaba un machete de grandes dimensiones. Recordemos que la Real Academia de la Lengua define el machete, en sus primera acepción, como aquella'arma blanca, más corta que la espada, ancha, pesada y de un solo filo' o como cuchillo grande que sirve para cortar la caña de azúcar y otros usos'.Del vídeo hemos podido observar con claridad dicha arma. Mide al menos unos 50 cm de hoja y tiene distinta anchura: es más estrecha junto al mango (similar al de una espada) y se va ensanchando hacia el final de la hoja que es curva para acabar finalmente en punta. Tiene perforaciones en la hoja que son visibles entre el 0:15 y 0:17, 0:22, 0:55 y a partir de 1:20 durante algunos segundos. No era la única arma que llevaba. Escondidos en la chaqueta llevaba como hemos dicho unos munchacos. Tanto un arma como otra constituyen armas prohibidas. Los munchacos están recogidos de forma expresa en el Reglamento de armas y la segunda por la inclusión que de este tipo de armas hace el art. 4.1.h en su inciso final tal y como analizaremos en el fundamento tercero.

Ignoramos porqué el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación en relación a los munchacos. El hecho de que no fueran localizados no es obstáculo para afirmar que Ezequiel los llevaba, como ha hecho con el machete que tampoco fue localizado pero que sí lo describe en el apartado primero de sus conclusiones y su tenencia la considera típica, conclusión que la Sala comparte. El ruido que hacen al caer pone de relieve que los munchacos no eran de plástico como afirmó Ezequiel , sino como habitualmente son: dos mangos de madera unidos por una cadena. Así fue como los describió también Felipe en su declaración.

Ezequiel afirmó que el machete estaba oxidado y con muescas queriendo con ello minimizar su peligrosidad. Obviamente no fue localizado porque mintió a los agentes cuando les dijo que lo había tirado en un contenedor de la zona donde fue buscado infructuosamente por la policía. Sin embargo, no necesitamos contar con el arma ni con un informe pericial ya que en este caso resulta innecesario. En el video podemos percibir con claridad las características del machete, su longitud y su capacidad lesiva, incrementada por las perforaciones en la hoja, así como las circunstancias en las que se emplea, creando un elevado riesgo no solo para el finalmente lesionado sino para otros viandantes que osaron inmiscuirse en la reyerta y que por suerte no sufrieron lesión alguna.

Resulta por otra parte indiferente si llevaba el machete consigo o bien se lo dejó alguien como afirmó ya que el Código Penal sanciona la mera tenencia, no la titularidad. Pese a ello, creemos que no se lo dejaron sobre la marcha sino que ya lo llevaba consigo. Felipe sostuvo que apareció ya en la plaza con el cuchillo de grandes dimensiones. En el vídeo le vemos con el machete en una mano y la funda en otra. La forma de empuñar el arma, los gestos de guardar en la funda hasta en dos ocasiones y volver a sacarlo, así como el de guardarlo entre su ropa escondido cuando se aleja del lugar nos ponen de manifiesto que Ezequiel estaba familiarizado con dicha arma y se comportó como dueño de la misma. En todo caso tuvo disponibilidad de ella, la portaba en su mano durante toda la pelea y la mantuvo consigo al marcharse por lo que sin duda integra la tenencia que consideramos típica.

Tampoco podemos acoger la versión de Ezequiel cuando este niega que le diera ningún golpe con el machete o que si le dio fue sin querer, como tampoco que se estuviera defendiendo. En relación a esta última cuestión entraremos al analizar la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa interesada por el letrado de Ezequiel y que ya avanzamos que será desestimada.

Por lo que se refiere a si golpeó a Felipe y si el golpe fue intencionado, el vídeo deja claro que los gestos llevados a cabo por Ezequiel eran sin duda de ataque, no de mantener su distancia de seguridad. Hemos dicho que en el momento anterior a ver la cojera de Felipe y a percibir el corte en el pantalón, puede verse con claridad como baja por dos veces el machete dirigido a la extremidad inferior izquierda de Felipe e incluso se percibe el sonido. Es justo después de ese momento cuando se inicia la cojera de Felipe , cuando observamos un corte en el pantalón (una zona blanca sobre la rodilla) y la ostensible retirada hacia la pared y a continuación empieza a sangrar. Descartamos por ello que estuviese herido con anterioridad. Por otra parte, la forense afirmó que la lesión era compatible con el arma descrita, aun cuando pudiera haberse hecho con un arma blanca más pequeña.

Por último, y en relaciónal tercer hecho, al delito contra la salud pública que le viene imputado a Ezequiel , consideramos acreditado que en su domicilio sito en la CALLE000 num. NUM004 , NUM005 de Barcelona se localizaron sustancias estupefacientes. Así, consta al folio 173 (cara y reverso) el acta de entrada y registro levantada por la Comisión judicial. Se incautaron junto a dos cuchillos cuya fotografía aparece a los folios 77 y 78, una bolsita con cogollos de marihuana en una chaqueta y entre los pliegues de un sillón un recipiente de plástico con 8 papelinas que contenían cocaína. También se encontró una báscula de precisión.

Cabe analizar si la droga incautada, junto a los otros efectos intervenidos, y resto de pruebas permiten concluir que Ezequiel venía dedicado a la venta de sustancias estupefacientes. La respuesta es negativa.

En relación a la droga intervenida, constan incorporados los análisis de las sustancias a los folios 195 a 197 y 244 a 246. Las cantidades son las reflejadas en los hechos declarados probados. Son en total 26,10 grs de marihuana y 2,17 grs de cocaína base. De dichas cantidades no puede inferirse que estuvieran predestinadas al tráfico, sino que al contrario son compatibles con el autoconsumo. El acusado Ezequiel ha acreditado que es consumidor de sustancias estupefacientes según consta en el informe de la médico forense que después analizaremos más ampliamente. Ha reiterado que consumía a diario hachís y de forma esporádica cocaína. También ha negado que la cocaína localizada fuera de su propiedad. La defensa ha propuesto la testifical de Teodosio , quien ha explicado que es amigo de Ezequiel , que vivía con él en el piso de la CALLE000 y que consumía cocaína y heroína y la tenía escondida bajo el sofá. Es cierto que la descripción del envoltorio de la sustancia no coincide con la ocupada, ni tampoco el concreto lugar donde se encontró (en el sillón y no bajo el sofá), pero como decimos, abre serias dudas de que toda la droga incautada fuera de su propiedad.

Por ello, la mera tenencia de la sustancia, acreditada su condición de adicto a sustancias, no permite imputarle un delito contra la salud pública.

Por otra parte, el piso en el que vivía Ezequiel estaba ocupado por otras personas. Así lo ha dicho el propio acusado y el testigo Teodosio y así consta en el oficio policial que interesó la entrada y registro -folios 148 a 151- que se refiere a dicha vivienda como un 'posible narco piso' o en la copia de atestado policial de 15-11-2017 -folios 152 y 153- en que se les denuncia por haber ocupado el inmueble tanto al propio acusado como a su hijo Heraclio .

Por último, si se tenía información de que se trataba de un 'narco piso', debería haberse aportado por la acusación pruebas sobre la venta de sustancias en el mismo, vigilancias, incautaciones a compradores, etc. Ninguna prueba al respecto ha sido practicada.

Junto a la incautación de sustancias, el otro elemento vertebrador de la acusación del delito contra la salud pública, es la manifestación del coacusado Felipe de que Ezequiel le vendió el día anterior una papelina de cocaína. Tal y como hemos indicado anteriormente, no consideramos probado que dicha venta se hubiera producida. Es cierto que el dinero incautado el 9 de abril a Ezequiel es coincidente con el que Felipe dice que le entregó por la papelina, pero no existe ningún otro indicio que permita dar verosimilitud a lo manifestado por Felipe quien, por otra parte, no es un testigo imparcial sino un coacusado cuya animadversión hacia Ezequiel es patente. De ahí que no podamos descartar que, cuando relata a los agentes que les separan el 9 de abril el motivo de la pelea, no hubiera inventado la venta de la sustancia por Ezequiel para implicarle en un delito contra la salud pública, justificando así su propia actuación agresiva contra Ezequiel .

En relación al resto de indicios, la ocupación del dinero a Ezequiel tanto el día 9 como el 10 de abril (50 € y 440 € respectivamente) no aporta dato incriminatorio alguno. Tampoco la ocupación de la balanza en el domicilio en la que ni tan siquiera se menciona que contenga restos de sustancias.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A.-Un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P .

B.- un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 148.1 en relación con el art. 147.1 del Código Penal

C.- un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 del C.P ., en relación con el art. 4 del Reglamento de Armas .

En relación al delito A y B concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para considerar típica la respectiva conducta descrita en los apartados primero y segundo de los hechos probados. El delito de lesiones se caracteriza, como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por la causación a otro, por cualquier medio o procedimiento, de una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. Por tratamiento médico hay que entender aquél sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable ( STS 6-2-1993 ), no incluyéndose en tal concepto las medidas puramente preventivas ( STS 2-6-1994 ); mientras que el tratamiento quirúrgico se ha definido como el restaurador del cuerpo para restablecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales -sea éste de cirugía mayor o sea de cirugía menor- cualquier alteración funcional u orgánica causada por una lesión, en la que se incluye el acto de la costura con que se reúnen los labios de una herida, considerándose en varias sentencias como tratamiento quirúrgico el aplicar y retirar los puntos de sutura ( SSTS 1443/1993 , 1260/1994 , 892/1995 ).

En relación a la agravación con instrumento peligroso, la jurisprudencia sobre el mismo señala:La aplicación del subtipo agravado requiere que el medio o instrumento empleado en la agresión lo haya sido de forma concretamente peligrosa. El Código Penal de 1973, en el artículo 421.1 º se refería a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, métodos o formas 'susceptibles' de causar graves daños en la integridad del lesionado, por lo que, aun cuando hubiera de tenerse en cuenta la forma en que tales objetos habían sido utilizados, el acento recaía sobre su capacidad lesiva, objetivamente considerada. El Código vigente se refiere a la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas 'concretamente peligrosas', por lo que la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera,es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto. Naturalmente, el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción.

En el presente caso, ninguna duda cabe de que tanto la lesión sufrida por Ezequiel el día 9 de abril y la sufrida por Felipe el 10 de abril constituyen sendos delitos de lesiones dado que ambos precisaron tratamiento médico y quirúrgico para su curación tal y como han reiterado la médico forense en el acto de juicio oral y consta en los informes obrantes a los folios 241 y 242 (lesión de Ezequiel ) y 279 y 280 (lesión de Felipe ).

El delito de lesiones imputado a Ezequiel viene agravado por la utilización del machete, instrumento utilizado por el mismo para causar a Felipe la grave lesión en la pierna izquierda, tal y como se ha valorado en el anterior fundamento.

En relación al delito C, consideramos que los hechos revisten así mismo los caracteres de un delito de tenencia de arma prohibida previsto en el art. 563 del C.P . en relación con el art. 4.1.h del Reglamento de Armas .

Dicho artículo dispone '1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:...h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes,así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.

La defensa ha sostenido que el machete no constituye un arma prohibida sino un arma reglamentada por lo que la conducta no sería típica. Analizada la jurisprudencia sobre la cuestión planteada, encontramos diversas sentencias que habían descartado que machetes y armas blancas similares fueran armas prohibidas siguiendo la senda interpretativa abierta por STC 24/2004 , pero todas ellas tienen en común que los acusados portaban consigo dichos instrumentos pero no los habían utilizado. Así lo indica la STS 1057/2013 'una primera conclusión a la que se puede llegar es que la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que, con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características, no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir un uso peligroso de los mismos. Así lo impiden los principios de legalidad y taxatividad.'

Sin embargo, esa misma sentencia continúa diciendo:la potencialidad lesiva de un machete como el descrito en los hechos probados está fuera de toda duda. Sus dimensiones y, en particular, la envergadura de su hoja lo convierte en un instrumento objetivamente hábil para causar, mediante su uso, un grave daño a la integridad o incluso a la vida de terceros.Exige además el Tribunal Constitucional que la tenencia del arma o instrumento se produzca 'en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador' .A la luz de los hechos aquí declarados probados, tampoco hay duda de la concurrencia de ese riesgo o peligro concreto:en medio del tumulto causado por la pelea que se desencadena en el interior de la discoteca y que termina provocando una estampida, Jose Carlos decide blandir el machete y, en unión , perseguir con él en ristre al menos a uno de los presentes, con clara intención de causarle daño, deducible de sus propias manifestaciones ('mátalo').Así pues, no sólo existió un riesgo de lesión para cuantas personas trataban de abandonar el local precipitadamente, como destaca el Fiscal, sino muy especialmente para el individuo perseguido. De este modo, concurren en el hecho los presupuestos constitucionales que permiten la aplicación del art. 563 CP por remisión a la cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas .

De forma idéntica se repite y amplía el argumento en STS 616/2015 .

El machete empleado por el Sr. Ezequiel el día 10 de abril de 2018 en el ataque al Sr. Felipe integra pues el tipo penal de tenencia de arma prohibida, no solo por sus características (dimensiones y forma de la hoja) sino esencialmente por las circunstancias en que fue empleado que se materializaron en la causación de lesiones de gravedad.

CUARTO.Personas criminalmente responsables.- Del delito A) el acusado Felipe es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

De los delitos B y C es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal el acusado Ezequiel .

QUINTO.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-A).-Por la defensa de ambos acusados se interesa en relación al delito de lesiones imputado respectivamente a cada uno de ellos, la apreciación de la eximente completa de legítima defensa prevista en el art. 20.4 del CP . De forma subsidiaria interesan la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.4 del CP .

En relación a la eximente completa o incompleta hemos de recordar que la jurisprudencia es reiterada al rechazar su apreciación en esta tipología de casos. Así, entre otras muchas, en STS 611/2018 de 29 de noviembre se indicaba: 'Este tipo de situaciones son desgraciadamente frecuentes y existe una doctrina consolidada de esta Sala de la que es exponente la STS 885/2014, de 30 de diciembre , que se remite a la STS 363/2004, de 17 de marzo . En esta última sentencia se afirma que ' no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legitima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ). También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.'

En el presente caso, consideramos que no cabe apreciar legítima defensa ni en los hechos acaecidos el 9 de abril ni en los acaecidos el 10 de abril. El primer día, tal y como hemos valorado en el fundamento segundo de esta sentencia, Felipe y Ezequiel iniciaron una discusión y se pelearon. Felipe dice que empezó Ezequiel y que él se defendió con un puñetazo en la cara. Ezequiel lo niega y sostiene que sin más se dirigió a él y le golpeó en cara y en abdomen. La llegada de los agentes de la Guardia Urbana puso fin a la pelea. Los agentes con TIP NUM007 y NUM008 especificaron que oyeron gritos y se acercaron viendo como ambos se estaban peleando, en concreto dando puñetazos. Felipe no presentaba sin embargo lesiones y Ezequiel presentaba heridas en zona ocular izquierda y en abdomen. Según la propia versión de Felipe , fue él quien se dirigió a Ezequiel increpándole, versión coincidente en este aspecto con la de Ezequiel aun cuando discrepan en relación al motivo. Por tanto, el acometimiento inicial fue de Felipe y no de Ezequiel y tras ello, ambos se golpean. Fue por tanto una pelea recíprocamente consentida. En estos casos no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que no podemos hablar de una agresión ilegítima atribuida en este caso a Ezequiel .

Menos margen de duda en relación al rechazo de la eximente completa o incompleta albergamos en relación a la pelea del día 10 de abril. En el video se aprecia claramente como ambos contendientes van armados aun cuando la ostensible envergadura del arma que portaba Ezequiel le benefició en la reyerta. De dicha documental se percibe que ambos habían acordado, o al menos previsto, el encuentro, razón por la iban ambos armados. El comportamiento de Ezequiel que se aprecia en el video dista mucho de una acción defensiva, tanto antes como después de provocarle la herida en la pierna. En consecuencia, descartamos que actuara movido por una intención de defenderse y su acción no puede calificarse como legítima defensa.

B)Por la defensa de Ezequiel se ha interesado la apreciación de la circunstancia atenuante o eximente incompleta del art. 21.2 del CP en relación al 20.2 del CP por cometer la infracción a causa de su grave adicción a sustancias.

En relación a dicha cuestión, la jurisprudencia, por todas la STS 191/2019 de 9 de abril indica: 'Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).'

La prueba practicada en relación a la dependencia a sustancias tóxicas del Sr. Ezequiel es la pericial médico forense y la pericial del Instituto Nacional de Toxicología relativa a la muestra de cabello del mismo. Tanto una perito como otra ratificaron los respectivos informes obrantes a los folios 77 a 81 y 184 a 187 del Rollo de esta Sala.

El informe pericial toxicológico nada aporta dado que la muestra de cabello se tomó el 6 de mayo de 2019 y su resultado evidencia el consumo de cocaína en los 4 meses anteriores a la toma de muestras, es decir entre febrero y mayo de 2019, cuando el Sr. Ezequiel estaba ingresado en prisión.

La Dra. Covadonga explicó que el Sr. Ezequiel estaba diagnosticado de dependencia a la cocaína y a los cannabinoides y que en abril de 2018 mantenía esos diagnósticos y el consumo activo según su propia versión. Sin embargo, se mostró tajante al afirmar que 'en relación a los hechos, cabe entender que no presentaba afectación significativa de sus capacidades para entender la realidad y actuar conforme a dicho entendimiento'. El informe médico aportado al escrito de conclusiones provisionales evidencia sendas asistencias en fecha 25-3- 2018 por náuseas y vómitos, sin que conste referencia alguna al consumo de tóxicos.

Los agentes de la Guardia Urbana que acudieron al lugar de la pelea tanto el 9 como el 10 de abril y hablaron con el Sr. Ezequiel no mencionaron ninguna sintomatología que pudiera evidenciar que se encontraba bajo los efectos de sustancias estupefacientes.

En consecuencia, pese a dar por acreditado que consumía sustancias, debemos también rechazar la apreciación de la eximente incompleta e incluso de la atenuante analógica de drogadicción.

SEXTO.- Penalidad.-

Delito A) De conformidad con la calificación jurídica de los hechos que hemos atribuido al Sr. Felipe y en aplicación del art. 66 en relación con el art. 147.1 del CP , procede imponerle la pena de seis meses de prisión. Para la imposición de la pena se ha tomado en consideración la horquilla penológica de dicho artículo (prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses), imponiendo la pena en la mitad inferior pero no en la mínima dado que ocasionó no una sino dos lesiones, en abdomen y cara, precisando ambas puntos de sutura. No hemos dado por acreditado que llevara ni unas llaves ni ningún otro instrumento, pero la reiteración de golpes propinados y las lesiones ocasionadas, una de ellas en el rostro, motivan la imposición de la pena de prisión y no la de multa y en relación a aquella en extensión por encima de la pena mínima.

Así mismo, se impone al Sr. Felipe la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 500 metros a Ezequiel , a su lugar de residencia y de trabajo u otros lugares que el mismo frecuente durante un plazo de 2 años por encima de la pena de prisión impuesta. Atendida la naturaleza del delito cometido, no encontramos justificado ni necesario imponerle la pena de prohibición de comunicación solicitada por la Fiscal.

Delito B) De conformidad con la calificación jurídica de los hechos imputados a Ezequiel , al amparo de lo establecido en los arts. 66 , 148.1 en relación con el art. 147.1 del Cp , sin la concurrencia de circunstancias la pena a imponer por el delito de lesiones agravadas iría de 2 a 5 años de prisión.

Vistas las circunstancias del hecho que ya hemos valorado, el arma blanca empleada de indudable potencial lesivo, que no era el único instrumento peligroso que llevaba y la concreta lesión causada (herida de 14 a 15 x 4 a 5 cms de severa profundidad y dejándole como secuela una cicatriz de 11 cms en pierna izquierda) y consideramos que merece una proporcional respuesta penológica que situamos en 3 años de prisión. Mantenemos así la pena en la mitad inferior de la pena agravada pero no en su límite mínimo.

Así mismo, se impone al Sr. Ezequiel la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 500 metros a Felipe , a su lugar de residencia y de trabajo u otros lugares que el mismo frecuente durante un plazo de 3 años por encima de la pena de prisión impuesta. Atendida la naturaleza del delito cometido, no encontramos justificado ni necesario imponerle la pena de prohibición de comunicación solicitada por la Fiscal.

Delito C) Respecto al delito de tenencia de arma prohibida, de conformidad con el art. 66 y 563 del CP en relación con el art. 4.1.h del Reglamento de Armas , atendidas las circunstancias concurrentes, consideramos ajustado imponer al Sr. Ezequiel la pena de quince meses de prisión. Imponemos la pena en su mitad inferior y próxima al mínimo legal pero por encima de este. El arma prohibida, según reza el art. 4.1.h del Reglamento de armas no solo es un instrumento'especialmente peligroso para la integridad física de las personas'sino que fue utilizado a tal fin. Recordemos que el delito de tenencia de armas prohibidas es un delito de pura actividad, de carácter formal, contra la seguridad interior del Estado y de riesgo general o abstracto. Por tanto, realmente viene sancionado por el riesgo que para un número indeterminado de personas representa ( STS 84/2010 de 18 de febrero entre otras). Valoramos para imponer la pena por encima del mínimo legal la posesión del arma en una situación de pelea presumiblemente acordada, a plena luz del día y en presencia de otros viandantes, que da lugar a una mayor reprochabilidad de la conducta porque aumentó el riesgo que dicha tenencia supone para terceros al margen del propio lesionado.

SÉPTIMO.-De la sustitución por expulsión:

No habiendo impuesto al Sr. Felipe una pena de prisión superior a un año, no procede la sustitución por expulsión.

No habiéndose practicado prueba alguna en relación a la expulsión interesada para Ezequiel , no procede pronunciamiento en esta sentencia. Diferimos la decisión sobre la misma a la fase de ejecución de sentencia.

OCTAVO.-Dela responsabilidad civil.-

A consecuencia de los hechos atribuidos al Sr. Ezequiel , el Sr. Felipe sufrió lesiones consistentes en una herida incisa en cara anterior de la pierna izquierda de 10-15 x 4-5 cm que afecta a diversos planos (piel, tejidos subcutáneo y fascia) que precisó tratamiento médico quirúrgico con puntos de sutura, inmovilización con férula en extensión y tratamiento farmacológico y antitetánico. El tiempo de curación de las lesiones fue de 85 días impeditivos para sus ocupaciones diarias. Como secuelas le restan cicatriz en la pierna izquierda de 11 centímetros hipercrómica, hipertrófica e hiperestética que constituye un perjuicio estético ligero y dolor ocasional en la pierna izquierda.

En aplicación analógica del baremo de indemnizaciones para casos de accidentes de circulación la suma a indemnizar, únicamente por perjuicio estético (6 puntos al venir calificado por la forense como ligero-alto) serían 5.518 €. Por los días de curación calificados como moderados al estar incapacitado para sus ocupaciones la indemnización debería ascender a 4.502 € aproximadamente (85 días a razón de 52.96 € diarios). Sin embargo, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora cuantificó en 5.200 € los daños y perjuicios a indemnizar al Sr. Felipe , por lo que el Tribunal viene limitado por dicha petición.

Así, Ezequiel deberá indemnizar a Felipe en la suma de 5.200 € por las lesiones y secuelas ocasionadas.

Dado que constan consignados 490 € en esta causa que le fueron incautados a Ezequiel los días 9 y 10 de abril, no determinándose su origen ilícito debería procederse a su devolución, aunque vista la indemnización pendiente de pago, retenemos dicha suma a tal fin.

Por su parte, Felipe causó al Sr. Ezequiel las siguientes lesiones: contusión ocular izquierda con hiposfagma nasal y herida en párpado inferior, así como herida incisa abdominal. Dichas heridas precisaron tratamiento médico quirúrgico consistente en puntos de sutura y cura tópica, tardando en curar 14 días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuelas presenta cicatriz abdominal media de 9 cm y cicatriz palpebral izquierda de 1,5 cm.

En aplicación analógica del baremo de indemnización antes mencionado, la suma a indemnizar al Sr. Ezequiel sería 427,84 € por los días de curación no impeditivos, a razón de 30,56 € y 1621,28 € por las secuelas estéticas que cuantificamos en 2 puntos dado que una cicatriz está en el rostro aunque sea pequeña. Sin embargo, únicamente formuló acusación el Ministerio Fiscal y cuantificó la indemnización en 1.120 € por lo que nos vemos igualmente limitados a fijar la indemnización en dicha suma por el principio dispositivo.

NOVENO.-Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal . Así se imponen por mitad las costas causadas aunque descontando un 20% de la misma al haberse dictado sentencia absolutoria por uno de los delitos.

Fallo

CONDENAMOS a Felipe como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se impone así mismo,la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 500 metros a Ezequiel , a su lugar de residencia y de trabajo u otros lugares que el mismo frecuente durante un plazo de 2 años por encima de la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Felipe deberá indemnizar a Ezequiel en la suma de 1.120 € por las lesiones y secuelas causadas. Dicha suma se incrementará en el interés legalmente establecido.

CONDENAMOS a Ezequiel como autor responsable de un delito agravado de lesiones con instrumento peligroso ya definido sin la concurrencia de circunstanciasa la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se le imponela prohibición de aproximación a una distancia mínima de 500 metros a Felipe , a su lugar de residencia y de trabajo u otros lugares que el mismo frecuente durante un plazo de 3 años por encima de la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Ezequiel deberá indemnizar a Felipe en la suma de 5.200 € por las lesiones y secuelas causadas. Dicha suma se incrementará en el interés legalmente establecido. El dinero intervenido al mismo en esta causa (490 €) se destinará al pago de dicha indemnización.

CONDENAMOS a Ezequiel como autor responsable de un delito de tenencia de arma prohibida ya definido sin la concurrencia de circunstancias a la pena deQUINCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSOLVEMOS a Ezequiel del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud por el que venía acusado.

El periodo de prisión y de prohibición de aproximación cumplido cautelarmente por Ezequiel le será computado en el cumplimiento de las penas definitivamente impuestas.

Se imponen a cada uno de los acusados la mitad de las costas causadas una vez descontado el 20 % dada la absolución de uno de los delitos.

Se acuerda dar a la droga y armas incautadas en el registro del domicilio del Sr. Ezequiel y el cuchillo incautado al Sr. Felipe el oportuno destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo legalmente previsto.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.