Sentencia Penal Nº 348/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 677/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0028788
Procedimiento Abreviado 677/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 484/2020
SENTENCIA Nº 348 /2020
ILMOS SRES.MAGISTRADOS
DON CARLOS MARTIN MEIZOSO
DON CARLOS AGUEDA HOLGUERAS
DOÑA ANA MARIA PEREZ MARUGAN
En MADRID, a 25 de septiembre de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número PAB
677/20 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en el que aparece como acusado Don Primitivo ,
con pasaporte colombiano nº NUM000 en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de julio de 2019,
representado por la Procuradora Dña. Ariadna Latorre Blanco y defendido por el Letrado Don Fernando de Lara
Moreno; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1, primer inciso y 369.1.5º del Código Penal; reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Primitivo sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 180.000 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida. De conformidad con el art. 89.1 del Código Penal se interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido a 3º grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, u obtenga la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Argimiro se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: ÚNICO.- Sobre las 10:00 horas del día 26 de febrero de 2020, el acusado Primitivo , ciudadano colombiano con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas en el vuelo de la compañía Iberia NUM001 , procedente de Bogotá (Colombia), llevando en su equipaje de mano, oculta en 16 paquetes unidos a una faja de cuerpo entero, sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.455,9 gramos y pureza del 81,5 %, esto es, 3631,55 gramos de cocaína pura, que estaba destinada a su distribución a terceras personas y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de venta aproximado de 179.000 euros.

En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado un teléfono Iphone 8 y 980 euros procedentes del tráfico ilícito.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 27 de febrero de 2020

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368.1, primer inciso y 369.1.5º del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo.

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998) y a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

La existencia de la droga que transportaba el acusado, en una bolsa de mano , oculta en 16 paquetes unida a una faja de cuerpo entero, ha quedado acreditada por el propio reconocimiento de los hechos por los que venía siendo acusado por el Ministerio fiscal, declarando que traía dicho equipaje con los paquetes de cocaína indicados, y la declaración testifical del Guardia Civil con TIP NUM002 , que declaró como intervinieron al acusado portando la sustancia en el equipaje de mano que llevaba consigo saliendo con él por la aduana donde observaron mediante RX, los bultos que llevaba dentro del mismo por lo que procedieron a la apertura encontrando la sustancia y además de la documental que obra en la causa consistente en el análisis efectuado por el servicio de la Agencia Española del Medicamento sobre la sustancia que resultó ser cocaína y que obra a los folios 68 y 69 de la causa, no habiendo sido impugnado por las partes. Y finalmente consta informe de tasación del valor de la droga al folio 70 de la causa, que tampoco ha sido impugnado.

La sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada con un peso de 4.455,90 gramos y `pureza del 81,50 % de pureza que equivale 3,631, 56 GRAMOS DE COCAINA PURA no cabe duda de que estaba destinada a ser distribuida a terceros, de notoria importancia por lo que es subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.



SEGUNDO - Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Primitivo conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , por la realización material y voluntaria de la acción típica, y que ha sido reconocida por el mismo.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a las penas, se impone la solicitada por el Ministerio Fiscal, aceptada por la defensa del acusado, de 6 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 180.000 euros, equivalente prácticamente al tanto del valor de venta al por mayor y que se considera adecuada dado el reconocimiento de hechos, y la cantidad de sustancia que el mismo trasportaba..

El artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente, procediéndose a su destrucción, así como del dinero, instrumentos y efectos que han servido para la comisión del delito.



QUINTO. - En cuanto a la sustitución por expulsión interesada de parte de la pena, con la que está de acuerdo el acusado, al ser el mismo extranjero sin ningún arraigo en España, es obligado acordar la sustitución, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena, criterio mantenido por esta Sala, en vez de las tres cuartas partes que ha interesado el Ministerio Fiscal, o le sea concedido el tercer grado o la libertad condicional, conforme a lo dispuesto en el artº 89.1 del CP con la prohibición de regresar a España por tiempo de 10 años, que resulta proporcional a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta.



SEXTO - Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Primitivo como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5 Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180.000 euros y al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por EXPULSIÓN del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de 10 años, cuando cumpla las dos terceras partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción droga, así como a la destrucción del equipaje de mano, en el que transportaba la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el la acusado lleva privado de libertad por esta causa, desde el 26 de febrero de 2020.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.