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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 348/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 548/2021 de 24 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 348/2021
Núm. Cendoj: 28079370042021100367
Núm. Ecli: ES:APM:2021:15862
Núm. Roj: SAP M 15862:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
JUS_sección4@madrid.org
MCS
37051530
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
Ilmos. Sres. Magistrados
__________________________________________________
En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. 648/2020 del Juzgado de Instrucción núm.54 de Madrid seguido contra Jose Augusto con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1983 en DIRECCION006 (Bolivia), hijo de Carlos Francisco y de Edurne, y
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Ángel Perrino Pérez; y el acusado Jose Augusto representado por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda López Muñoz y defendido por el Letrado don Eduardo Adolfo Serrano López; siendo Ponente la Ilma. Sra. doña
Antecedentes
A) Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil del art. 74, 189.1.a) y 189.2.a) y g) del Código Penal;
B) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal y
C) Un delito de distribución de pornografía infantil del art. 1891.b) del Código Penal;
De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa mixta de parentesco. El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de las siguientes penas:
Por el delito A ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de 11 años de conformidad con el art. 192 núm. 3 del Código Penal; Libertad vigilada durante seis años conforme a lo dispuesto en el art. 192 núm. 1 del Código Penal y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106 núm. 1- j del mismo texto legal, correspondiendo la concreción de las medidas que la integren al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente y la Prohibición de aproximación a la menor Eugenia., tanto a ella, como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuente a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de diez años, de conformidad con los arts. 57.1 en relación con el art. 48 CP.
Por el delito B) Cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinte meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal; prohibición de aproximación a la menor Eugenia., tanto a ella, como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuente a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de seis años, de conformidad con los arts. 57.1 en relación con el art. 48 del Código Penal.
Por el delito C, dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de seis años de conformidad con el art. 192 núm. 1 del Código Penal y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106 núm. 1- j del mismo texto legal, posterior a la prisión, correspondiendo la concreción de las medidas que la integren al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente.
Así mismo solicitó la imposición de las costas procesales y el decomiso del art. 127 del Código Penal de todos los dispositivos que han sido intervenidos.
Hechos
El día 30 de marzo de 2020 por el Departamento de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa de Policía Judicial de la Guardia civil se recibió información de la agencia norteamericana HOMELAND SECURITY INVESTIGACIONS (HSI)dando cuenta de la producción, tenencia y/o distribución de pornografía infantil a través de Internet así como de otros delitos que no han sido objeto del presente procedimiento, respecto de los que la institución americana NATIONAL CENTER FOR MISSING & EXPLOTED CHILDREN (NCMEC) había informado a dicha agencia, que habían sido cometidos en/desde España. Tras el análisis de la información remitida, con prioridad 1 (riesgo actual o inminente) se analizaron los archivos contenidos en el informe, comprobando que contenía material pedófilo explícito y que las cuentas de correo electrónico estaban relacionadas con las mismas direcciones IP de conexión, el mismo teléfono de registro, los mismos dispositivos móviles en relación todos ellos con las cuentas DIRECCION000 y DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, por lo que estando todos ellos relacionados así como el perfil de DIRECCION005 https://www. DIRECCION005.com/ DIRECCION004, se determinó indiciariamente que todo esos archivos de contenido pedófilo habían sido creados por el acusado, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid por lo que se solicitó por la Policía Judicial de la Guardia Civil, y por el Juzgado de Instrucción núm. 54 de Madrid se autorizó, una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Jose Augusto con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1983 en DIRECCION006 (Bolivia), hijo de Carlos Francisco y de Edurne, la cual tuvo lugar el día 8 de junio de 2020 para la incautación y análisis de efectos o instrumentos de los citados delitos.
Como consecuencia de la citada diligencia, se intervinieron:
Un disco duro HITACHI de 320 GB núm. de serie NUM003.
Un disco duro SEAGATE de 160GB núm. de serie NUM004
Un disco duro SAMSUNG de 500 GB con núm. de serie NUM005
Un disco duro EMTEC, con núm. de serie NUM006
Un disco duro WAY-ON, de 500 GB, núm. de serie NUM007
Una tarjeta de memoria micro SD, de 16 GB.
Una memoria USB TOSHIBA, de 8 GB y núm. de serie NUM008
Una memoria USB SANDISK.
Un teléfono móvil HUAWAI P8, con IMEI 1: NUM009, IMEI 2: NUM010.
Un teléfono móvil HUAWAI P30 con IMEI 1: NUM011, IMEI 2: NUM012
Una Tablet SAMSUNG, Galaxy TAB A SM-T515, con núm. de serie NUM013
Un teléfono móvil SAMSUNG Galaxy S5, con IMEI NUM014.
Una tarjeta micro SD marca SANDISK, de 32 GB
Una tarjeta micro SD marca SAMSUNG, de 16 GB
Una tarjeta micro SD marca SANDISK, de 2 GB
Una tarjeta micro SD sin marca de 1 GB
Una tarjeta micro SD SANDISK, de 4 GB
Una tarjeta micro SD SANDISK, de 2 GB
Una tarjeta micro SD EMTEC, de 16 GB
El acusado, desde mayo de 2018 hasta septiembre de 2019, a través de la aplicación DIRECCION007, ha estado utilizando el teléfono móvil marca HUAWEI modelo ALE L 21 (P8), con IMEI NUM009 y NUM010 con el que solicitó en numerosas ocasiones a la menor Eugenia., que le enviara fotografías de ella desnuda, tanto de los pechos como de su zona genital, presionándole con el argumento de que le quitaría el móvil o le cambiaría de colegio en el caso de que no accediera. En otras ocasiones, le ofrecía efectos materiales a cambio de material pornográfico, tales como ropa, zapatos, recargas de telefonía o un teléfono nuevo. Eugenia nacida el NUM015/2006, es hija del acusado por haber sido reconocida por éste, no siendo hija biológica, la cual reside en Bolivia junto a su madre y la otra hija biológica común de la pareja.
La menor llegó a enviarle este tipo de fotografías, que el acusado guardaba en sus dispositivos.
Así, el 5 de mayo de 2018, el acusado instó a la menor a que le mandara dos fotos diciendo: '
El 6 de mayo de 2018, insistió para que le enviara más fotos, presionando a la menor con expresiones como '
El 12 de mayo de 2018, el acusado escribió a la menor diciendo que como había suspendido inglés se merecía un castigo, dándole a elegir entre quitarle el móvil o '
El 23 de junio de 2018, el acusado contactó con la menor y le dijo que o le enviaba fotografías sexis o le cambiaba de colegio y cuando ésta le envió tres fotografías en la cama, vestida, le reprobó que '
Entre el 18 y el 20 de agosto, consiguió que la menor le enviara dos fotos de sus pechos, y antes de enviar una tercera, el acusado le dijo '
Además, durante varios periodos, el acusado tuvo monitorizada la actividad de la menor, mediante el acceso en vivo a sus conversaciones de DIRECCION007, abriendo la sesión DIRECCION007 web desde su ordenador, así como a las fotografías que hacía con su móvil, sincronizando la copia de seguridad de dichas imágenes con una cuenta de correo bajo su poder.
Para lograr ese objetivo, el 17 de mayo de 2018, el acusado instó a la menor a tal fin y la guió para que configurara su teléfono de forma que él tuviera acceso a su DIRECCION007, accediendo del mismo modo a las copias de seguridad de todas las fotos de ella. De este modo, podía borrar mensajes privados y archivos de la menor para que no pudieran ser visionados por su madre o terceras personas.
Finalmente, en el disco duro SAMSUNG de 500 GB, con núm. de serie NUM005, estuvo instalado el programa DIRECCION008, que fue utilizado, al menos, en el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2013 y el 26 de diciembre de 2016 y a través del que se había descargado 37 archivos con nomenclatura y contenido relativo a pornografía infantil, habiendo estado disponibles los mismos para la descarga por terceras personas desde el equipo informático del acusado.
El acusado tenía conocimiento que utilizando el programa DIRECCION008, al mismo tiempo que él se descargaba los ficheros con contenido pedófilo, estaba compartiendo sus propios ficheros de pornografía infantil con otros usuarios del programa.
Fundamentos
Se ha puesto de manifiesto al inicio del juicio por el Letrado de la defensa, la existencia de una resolución de la Fiscalía del Departamento de Cochabamba, de 'Rechazo de denuncia', dirigida al Juzgado de Instrucción Penal, Cautelar y contra La Violencia Hacia las Mujeres núm. 1 de la EPI Norte del Departamento de Cochabamba, que ha aportado y cuya unión a las actuaciones ha sido acordada, solicitando el citado Letrado la suspensión del juicio por entender que debería practicarse una investigación del procedimiento seguido en Bolivia para evitar que se pueda incurrir en doble enjuiciamiento.
A la vista del documento aportado, se ha denegado la suspensión del juicio, rechazando la cuestión previa, por no acreditarse un riesgo de que puedan enjuiciarse dos veces los mismos hechos. El citado documento lo que recoge es que por el Fiscal Asignado a Delitos de Trata y Tráfico de personas y Delitos Conexos se ha decidido, en la investigación preliminar, rechazar la denuncia planteada por doña Piedad contra Jose Augusto por los presuntos delitos de corrupción de niña, niño o adolescente, corrupción agravada y pornografía, en base a que el acusado reside en España y no se le ha podido notificar la existencia de dicha investigación preliminar para que preste declaración.
Por otro lado, la resolución de la Fiscalía del Departamento de Cochabamba aportada, tiene fecha de 19 de noviembre de 2020, habiendo transcurrido prácticamente un año, sin que se acredite que la situación haya sido modificada.
No se acredita que se haya llegado a incoar un procedimiento en Bolivia contra el acusado por los hechos objeto del presente procedimiento, ni por tanto el riesgo de que se pueda incurrir en la prohibición
En consecuencia, se ha acordado no haber lugar a la suspensión del juicio y no apreciar la cuestión incidental citada, sin perjuicio de que en caso de abrirse aquél procedimiento pueda alegarse la existencia del presente a los efectos procedentes, evitándose con ello el riesgo de poder incurrir en bis in ídem sobre los hechos a los que se ha contraído el presente procedimiento.
Sobre la prueba del delito continuado de elaboración de pornografía infantil del art. 74, 189.1.a) y 189.2.a) y g) del Código Penal la misma es bastante a juicio del tribunal para desvirtuar la presunción de inocencia.
Las primeras pruebas a destacar son las fotografías obrantes en el expediente y las conversaciones mantenidas por medio de DIRECCION007. Las primeras son de zonas corporales genitales, desnudas, con posturas y gestos propios de pornografía, en ellas aparece siempre la misma niña, hija de su pareja, a la que ha reconocido y dado sus apellidos, Eugenia (a la que llaman Silvia) y cuyo archivo ha sido elaborado por el acusado con las fotografías tomadas por la menor, el cual conservaba y ha sido detectado por la agencia americana que rastrea pornografía infantil. Dichas fotografías puestas en relación con las conversaciones mantenidas por medio de DIRECCION007, que también el acusado ha reconocido, así como las fechas en que se remiten las fotografías y la imagen que aparece en cada una de éstas, nos lleva a la convicción de que la menor ha ido enviando al acusado las fotografías en respuesta a sus peticiones o exigencias, con amenazas más o menos veladas o explicitas.
Además de la documental, la prueba testifical y pericial lo corrobora. El Guardia civil NUM016 que ha depuesto en la doble condición de testigo y perito, ha declarado que tras recibir información de las agencias americanas, analizaron la información, entre la que se encontraban 96 archivos, muchos de pornografía infantil, que podían haber sido recibidos por DIRECCION007, observando que se trataba de material DE PRIMERA GENERACIÓN, que significa que se encuentran a la persona que los ha producido y se llega después a la conclusión de que es la misma menor, siendo ésta Eugenia, conclusión a la que llegan tras el análisis de los megadatos de los archivos. De forma previa no tenían identificada a esa menor, pensaban que podía ser hija suya, al comprobar el padrón vieron que no residía con él, determinan que se trata de la niña que vive en Bolivia, Eugenia, que no es hija biológica del acusado, pero gracias a las gestiones obtuvieron identidad completa, por los rasgos identificativos de la menor, en comparación con otras fotos donde sale su cara y comprueban que todo lo ha producido él y que es siempre la misma menor. Hay fotografías en que esta aparece semidesnuda centrado en la zona genital o el pecho, que recibió en su DIRECCION007, y del análisis de las conversaciones presentes en el dispositivo, comprueban que el investigado solicitaba que mandase fotografías desnudas de parte de arriba y parte de abajo, en otras amenazaba o coaccionaba diciendo que si no lo enviaba le quitaba el móvil o la cambiaba del colegio, los hechos ocurren desde el año 2016 cuando la menor tiene 9 años y continúa a partir de 2018 la frecuencia de las solicitudes crece, en multitud de ocasiones le pide que mande estas fotografías. En otras conversaciones le da cinco minutos para mandar fotos sino se quedará sin móvil, sin colegio y sin zapatos, en la misma página dice: '¿le estás contando a tu mama?' y la niña dice que no y él dice que jura que le va a cambiar de cole para que no cuente nada. Hay multitud de conversaciones en las que sigue pidiéndole lo mismo y la menor manda fotos del pecho y de los genitales.
El testigo GUARDIA CIVIL NUM017, también ha depuesto sobre la forma de determinación de la identidad del acusado y de la menor, en diversas fuentes, la fecha de la foto, el mismo hilo temporal y se comprueba que es la misma ropa, la misma forma... en base a eso se identifica, sin dudas.
La prueba es concluyente porque también el propio acusado, previamente informado de sus derechos y debidamente asesorado, no sólo no lo ha negado, sino que ha reconocido que todos los dispositivos que han sido intervenidos en su domicilio le pertenecen, en los cuales se encuentran esos archivos, también ha reconocido que utilizaba esos dispositivos, que los tenía a su disposición, que se comunicaba con esos correos Gmail, además de que están formados por su nombre y apellido, andrescalustro, y además alguna referencia numérica o de otro tipo, pero por si quedara alguna duda, ha reconocido también las conversaciones por DIRECCION007 y también que éstas las ha mantenido precisamente con Eugenia ( Silvia) con la que tiene relación análoga a la de paternidad, conociendo por lo tanto el acusado, que la menor ha nacido en NUM015 de 2006, pese a lo cual le pedía que le remitiera fotografías de sus partes íntimas que él guardaba. En definitiva, el acusado ha reconocido, con exhibición de los folios correspondientes, todos los procesos de comunicación y ha reconocido que los interlocutores eran él mismo y Eugenia.
La relación parental reconocida y acreditada documentalmente, unida a la edad de la menor y la forma de requerirle la remisión de los archivos, no deja lugar a dudas de que la menor respondía a los requerimientos no por voluntad propia, sino sintiéndose indirectamente presionada por el ascendente que tenía sobre ella y la convicción de que de no enviárselos tendría consecuencias y, directamente, cuando esto no era suficiente, por las amenazas que le dirigía. Debemos tener en cuenta que era el acusado quien sufragaba los gastos de colegio, de ropa, de zapatos y demás necesidades de la menor y en los requerimientos que le hacía para que le enviara fotos de contenido íntimo y sexual, se ocupaba de recordárselo, además de amenazarle con cambiarle de colegio o no proveerle de sus necesidades en caso de no hacerlo. Por ello y no por otra razón, la menor remitía fotos de su vulva, sus pechos y manteniendo posturas y disposiciones explícitas para responder a las peticiones de que mandase fotos sexis, las cuales conservaba.
En su defensa, el acusado, ha querido dar otras interpretaciones a las peticiones que le dirigía a la menor, siendo éstas absurdas, teniendo en cuenta que los pedimentos eran explícitos y habían sido entendidos por la menor en la misma forma en la que lo ha entendido el tribunal. A modo de ejemplo, cuando le pide fotos 'de arriba' o de 'mis amigas' se trata de eufemismos para pedirle que remitiera fotografías de sus pechos y prueba de ello es que la menor lo entendía y se las remitía, sin que el acusado respondiera con expresiones de extrañeza o de reprobación, como habría sido lógico en caso de un malentendido, sino que lo que le decía era '
Dada la literalidad de las conversaciones, ilustradas con las fotografías remitidas por la menor, como hemos referido, el delito queda probado, fuera de ninguna duda.
En lo que respecta al segundo de los delitos, de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal, también ha quedado probado fuera de ninguna duda.
El acusado ha reconocido que le dio instrucciones a la menor para que siguiera los pasos necesarios para la instalación del programa y así se acredita en las conversaciones DIRECCION007, en que Eugenia lo instala siguiendo las instrucciones del acusado sin el conocimiento, ni consentimiento de su madre, que se entera tiempo después. De los mensajes se puede comprobar que el día 31 de agosto de 2019 el acusado le reconoce a su mujer Piedad que ha estado controlando la cuenta DIRECCION007 de Eugenia mediante un escaneo de un código utilizando DIRECCION007 web (folio 251) '
En este sentido, la prueba testifical del Guardia civil NUM016, en relación con la documental obrante a los folios 243 a 265 en los que se habla de una monitorización de la aplicación de DIRECCION007, explica la forma en que el acusado le enseña a la menor a configurar su teléfono para que pueda el monitorizar las conversaciones, utilizando el programa DIRECCION007 web, para seguir las conversaciones, lo cual puede hacerse a través de un navegador, mediante el uso de una cuenta
El acusado ha reconocido expresamente la instalación y el uso del control remoto, si bien ha pretendido, como en el delito anteriormente examinado, justificarlo por razones distintas a la búsqueda de impunidad en elaboración de un archivo de pornografía infantil, diciendo que pretendía llevar a cabo una supervisión parental de la menor por haber tenido bajo rendimiento escolar, con riesgo de haber podido perder un curso y porque cómo en el centro escolar le mandaban trabajos por DIRECCION007 y quería comprobar si los hacía. Sin embargo, del examen de las conversaciones mantenidas que obran en el expediente y que el acusado ha reconocido, como hemos referido anteriormente, su interés era bien distinto: proveerse de material pornográfico remitido por la menor y conocer las conversaciones de la menor, así como también el poder borrar las fotografías para que el móvil de la misma no las archivara en la galería y así no le pudiera delatar, y porque de haber querido en realidad que la menor tuviera más aprovechamiento escolar, las conversaciones serían distintas. Al reprenderla por falta de rendimiento escolar, no le habría impuesto como forma de evitar el castigo, el mandarle nuevas fotografías de sus partes íntimas, sino que le habría impuesto tareas escolares y realizado un seguimiento de las materias que no consta que hiciera en ningún momento. De todo ello no puede sino concluirse que no pretendía llevar a cabo un control parental, sino un control sobre las consecuencias del ilícito que estaba cometiendo. La utilización de la menor con fines de elaboración de pornografía infantil es difícil considerarla una función propia del ejercicio de la patria potestad, por lo que tal razón no es la que le movió a la instalación del programa, sino a conocer su intimidad y poder manipular el dispositivo.
Lo mismo cabe decir del tercero de los delitos, de difusión o distribución de pornografía infantil, la prueba se considera bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.
Las características de la red peer to peer (P2P), en concreto de la aplicación DIRECCION008, viene descrita en el informe técnico policial obrante a los folios 433, que unido a las aclaraciones al informe, en que ha venido a coincidir en lo esencial el Perito designado por la defensa, hacen que los elementos objetivos del injusto queden acreditados, pues no se ha negado que en las fechas que se indican a los folios 437 y siguientes, en los que el acusado utilizaba el ordenador, entre el 31 de julio de 2013 y el 26 de septiembre de 2016 se ha descargado archivos denominados '
También reconoce el acusado haber tenido el programa y haberlo desinstalado antes de la intervención judicial de los ordenadores, y así se acredita también a través de la prueba pericial, que efectivamente lo tuvo instalado y que se descargó y, coetáneamente, puso a disposición de otros usuarios los contenidos de pornografía infantil.
Así el Guardia civil NUM016, preguntado sobre los folios 432 a 444 sobre el programa DIRECCION008, en cuya elaboración ha participado, ha mantenido que en el momento del registro no estaba instalada la aplicación, pero lo había estado, y quedan registradas las búsquedas por términos como
También el testigo Perito Guardia Civil NUM017 ha sido uno de los firmantes del informe respecto del programa DIRECCION008.
En el sistema peer to peer cada usuario a su vez es servidor de información, no existe un servicio centralizado, la información de la red DIRECCION008 es alimentada por los usuarios desde su acceso. Es muy concurrida, millones de personas que se conectan aportan información en las carpetas compartidas, esos archivos los pueden tener otras personas, un archivo puede estar en diversos ordenadores y distribuido dentro de esa red, al conectarse se aporta y se nutre del material. No es que pueda compartir sino que se debe compartir, queda muy claro que es de intercambio de archivos y se conoce que hay pornografía infantil, el problemas las redes peer to peer había que acabar con todos los usuarios que están compartiendo, lo cual es prácticamente imposible, por eso mismo, al instalarlo ya se advierte de las consecuencias penales para utilizar la herramienta para la pornografía infantil. Tras estas advertencias la aplicación muestra el proceso de descarga del archivo y en la propia pantalla aparecen los archivos descargados de forma que se observa el proceso de subida a otros usuarios, para que no sea consciente visualmente de ese proceso tendría que tener un conocimiento muchísimo más experto del programa, para alterarlo ocultando la descarga coetánea por parte de los demás usuarios, lo cual sólo puede hacerse si se conoce con mucha profundidad el programa lo que pone de manifiesto que se conoce que se trata de un programa de peer to peer. De modo, concluye que, no es posible que alguien use la red DIRECCION008 y que no sepa que otros usuarios van a poder abrirse los archivos.
El archivo de paginación se genera de forma automática para facilitar el funcionamiento del sistema, en este caso se encontraron referencias de las búsquedas realizadas en la aplicación que hacían relación a una serie de términos como menores phc (sexo duro preadolescente) pedo pthc, pedo lolitas, menores desnudos, pdha, siglas conocidas en la voz pedófilo para hacer búsquedas, se hallaron en el sistema operativo y se habían realizado a través de la aplicación DIRECCION008.
Lo que pretendía el acusado al realizar tales búsquedas era descargarse archivos de pornografía infantil y cuadran con el historial de descargas, que es un archivo sobre las distintas descargas del usuario, salvo que lo borre, estos nombres de búsquedas y HASHES hacen relación a archivos propios y como figura en el informe pericial, el historial HASH ha sido borrado, pero INTERPOL lo ha podido rescatar, no sólo por el nombre, sino por el contenido claramente relativo a sexo con menores de edad por parte de adultos.
Las descargas pueden determinarse en el tiempo, al quedar registrado el HASH por la fecha y consta así en el informe hora, día y mes. El que se llama '
El Guardia Civil NUM018 ha mantenido en síntesis lo mismo que los anteriores en la parte en que ha participado.
El Perito de la Defensa, don Carlos Manuel, ha depuesto conjuntamente con el perito Guardia Civil NUM017, el mismo ha venido a coincidir en que el programa DIRECCION008 es un programa de intercambio, que sirve para compartir archivos y que con la descarga se produce la puesta a disposición, si bien, alega, no le consta al Perito si pudieron ser descargados o no en ese momento, ni el número de personas que pudo haberlo hecho y también ha manifestado que es posible, e incluso es una práctica habitual, cambiar los nombres tanto en un sentido como en otro. Sin embargo, no cuestiona el perito que los archivos identificados por el nombre tuvieran esa denominación coincidente con el HASH, como tampoco que el hash permite la identificación, el Perito de la Guardia Civil ha explicado la puesta a disposición se hace de forma similar a pegar un cartel en una farola, no se puede saber a posteriori cuántos lo han podido ver, aunque se pueda saber que ha sido puesto a disposición de los demás usuarios. El archivo se baja y se guarda en una carpeta compartida de la comunidad DIRECCION008, en un día puede haber medio millón de personas conectadas y al día siguiente un millón de personas y son distintas. La pornografía infantil vive gracias a estas personas que se descargan y a la vez distribuyen este material, habría que intervenir todos y cada uno de esos ordenadores.
El Perito de la Guardia Civil mantiene que no sólo aparece al descargarse el programa sino que aparece en una ventanita en pantalla, por la que se puede comprobar si se comparte y una persona por muy lega que sea, -añadiendo a continuación que esta aplicación no es para legos-, le indica al usuario que va a poner a disposición de la red los contenidos porque a tiempo real se ve el proceso de descarga y quien lo está compartiendo, se ve que se sube contenido a la red. El perito de la defensa admite que es cierto, que en la pantalla se muestra lo que está subiendo pero, como perito, no puede afirmar que el acusado lo estuviera viendo, pues se puede configurar el programa de forma que no se vea en la pantalla, a lo que el Perito de la Guardia civil ha replicado que si una persona cambia la configuración del programa DIRECCION008 para no ver quien lo está viendo, tiene que ser un experto de esa aplicación, lo cual presupone que sabe sobradamente que se trata de una aplicación de intercambio de archivos.
En relación al programa DIRECCION009, han mantenido el Perito de la defensa y el Perito Guardia civil núm. NUM016, que el programa no es accesible a terceros y aunque contenga el contenido pedófilo no significa que se haya puesto al servicio a terceros. Ha sido DIRECCION009 el que con robots informáticos que buscan material ilegal ha detectado los archivos, el camino que ha seguido la información es esta, DIRECCION009 ha examinado y detectado esa información ilegal y se ha comunicado dando lugar a la investigación. No son las fotos de pornografía elaboradas por el acusado las que habrían sido accesibles a terceros, sino las propias del contenido del programa DIRECCION008.
En lo que atañe al análisis de la prueba no basta con considerar probado el uso del programa de intercambio de archivos en que el uso implica la puesta a disposición, sino que es preciso también referirnos a las pruebas por las que se considera acreditada la concurrencia del elemento subjetivo. Esto es, que el acusado sabía y aceptaba poner a disposición de otros usuarios contenidos de pornografía infantil, pues en su declaración el acusado ha manifestado que cuando adquirió el ordenador, de segunda mano, ya habría tenido las aplicaciones instaladas por lo que la advertencia inicial de que en ese programa se compartían archivos no le apareció a él. Sin embargo, ha reconocido tener el ordenador a su disposición cuando se descargó los archivos a los que anteriormente se ha hecho referencia, archivos que habían sido borrados antes de la entrada y registro y la intervención de los equipos por parte del Juzgado de Instrucción.
Debemos recordar que en el delito de difusión o distribución de pornografía no basta la acreditación mediante prueba pericial e incluso del reconocimiento por parte del acusado de haber sido usuario de un programa como EMULE o DIRECCION008 para dar por probado el conocimiento y consentimiento en la distribución de archivos pornográficos, pese a que se trate de programas en los que se produce con la descarga la puesta a disposición del resto de usuarios del contenido descargado, o incluso aunque aparezca en la pantalla la descarga de otros usuarios, pues se declara de forma expresa por el Tribunal Supremo en sentencias, entre las que cabe citar la STS 559/2017, de 13 de julio de 2017: '
Por tanto, en este caso, habiéndose negado por el acusado el conocimiento y consentimiento de poner a disposición del resto de usuarios del programa los contenidos de pornografía infantil, la prueba no puede quedar limitada a la acreditación e incluso el reconocimiento por parte del acusado del uso del programa DIRECCION008, sino que es preciso llevar a cabo un análisis de la prueba, normalmente de carácter indiciario, para, en su caso, poder declarar probado el elemento subjetivo del injusto.
No hay una prueba directa de la concurrencia del dolo, consistente en la voluntad de llevar a cabo la puesta a disposición de otros usuarios de pornografía infantil, pero sí prueba indirecta o indiciaria de la concurrencia de un dolo eventual.
Por un lado se han probado las búsquedas y descargas a las que se refieren los Peritos de Policía Judicial entre las que se encuentran algunas denominadas por el nombre propio de víctimas, información ésta sólo accesible a usuarios expertos en esta materia; el hecho declarado probado de que el mismo acusado ha elaborado pornografía infantil; también experto en el uso del ordenador, llegando a monitorizar a distancia el teléfono de la menor; la larga lista de material informático intervenido en la diligencia de entrada y registro que ha reconocido que le pertenecía; el acusado ha desinstalado el programa DIRECCION008 de su ordenador y borrado las búsquedas. Todo lo ello nos sitúa ante una persona experta en informática y muy activa en el campo de la pornografía infantil, que busca para encontrar y que no encuentra por casualidad y que no puede ignorar que el programa DIRECCION008 implica que las descargas sirven a su vez para que otros usuarios del mismo programa puedan descargarse contenidos de pornografía infantil.
La explicación del Perito propuesto por la defensa en cuanto a que es habitual cambiar los nombres de esos archivos, podría ser una objeción relevante en caso de que existiera una única descarga, pero difícilmente lo podemos considerar a la vista de la extensa lista y del largo periodo de tiempo en que hace uso del programa DIRECCION008.
La existencia del programa y las búsquedas han sido recuperadas por los investigadores mediante técnicas periciales inaccesibles a una persona no experta, por lo que teniendo en cuenta todo lo anterior, consideramos probado su conocimiento del programa DIRECCION008 como programa de intercambio de archivos y con ello se considera probado que el acusado, al tiempo que se ha descargado material de pornografía infantil ha puesto a disposición de otros usuarios los contenidos ilegales y aceptado de ese modo la posible difusión de los mismos.
Sin embargo, no consta que haya compartido los archivos de pornografía infantil elaborados por él mismo, de lo que cabe inferir que el acceso a la pornografía infantil a través del programa DIRECCION008 lo que buscaba era su propia satisfacción y no el difundir o distribuir pornografía infantil, si bien al hacerlo aceptaba la difusión de la misma y ello no le ha impedido llevarlo a cabo.
Los hechos declarados probados constituyen:
Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil del art. 74, 189.1.a) por el que se castiga al que ' utilizare a menores de edad... para elaborar cualquier clase de material pornográfico' y 189.2.a) del Código Penal , cuando se trata de menores de dieciséis años y g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador o guardador. Dichos elementos concurren, teniendo en cuenta que el mismo precepto define la pornografía infantil como todo aquél material que represente los órganos sexuales de un menor con fines sexuales.
En relación con el anterior, el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal en éste se castiga a quien para vulnerar la intimidad de otro intercepta sus comunicaciones o utiliza artificios técnicos de escucha, como ocurre en el presente supuesto, pues aunque la interceptación se haya realizado mediante la instalación de un programa para lo que contó con la participación de la propia menor, a la que le daba instrucciones con dicha finalidad, al igual que en el caso de la remisión de fotografías de pornografía infantil, difícilmente tal participación en la interceptación puede considerarse voluntaria, pues se lleva a cabo el día 17 de mayo de 2018, por tanto la niña, nacida el día NUM015 de 2006, tenía poco más de doce años. No cabe duda de que tal intromisión mediante el uso del programa instalado permite conocer a tiempo real las conversaciones y demás comunicaciones, fotos, etc. y que este delito se comete precisamente para cometer el delito anteriormente referido.
Sobre la alegación planteada por el Letrado de la defensa, en cuanto a que tal interceptación de las comunicaciones estaría justificada por razones del control paternal, no puede acogerse. No se realiza en beneficio de la menor, para proteger a la niña o evitarle un peligro, sino al contrario, es precisamente el acusado el que está atentando contra los derechos de la menor y utilizándola para cometer el delito de pornografía infantil con el que satisfacer sus deseos libidinoso, por lo que resulta paradójico invocar el deber de los padres de proteger y velar por los hijos y actuar en su beneficio como una causa de justificación de la utilización de la menor para cometer el delito de pornografía infantil, sin ser descubierto.
Sobre el delito de distribución de pornografía infantil del art. 1891.b) del Código Penal, en éste se castiga, entre otras conductas, al que facilitare la difusión o exhibición de pornografía infantil, por lo que dado el programa utilizado tal difusión se facilita con independencia del número de personas que pudieron haber tenido acceso. Los vídeos descargados por el acusado a través del uso de intercambio de archivos DIRECCION008, constituyen pornografía infantil.
De los referidos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose Augusto de las circunstancias ya referidas, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.
En la ejecución de los dos primeros delitos concurre la circunstancia de la responsabilidad criminal modificativa mixta de parentesco, que operaría como agravante. Sin embargo, no afectará a la pena a imponer, pues la circunstancia del parentesco ha sido tenida en cuenta en el primer delito en que se ha apreciado el subtipo agravado del art. 189.1.g) y por otro lado, el Ministerio fiscal ha modificado el escrito de conclusiones provisionales únicamente en que tenga reflejo dicha circunstancia modificativa, sin reflejo en la pena. En el segundo delito también se ha tenido en cuenta dicho dicha circunstancia de parentesco al analizar la forma en que se ha producido la interceptación.
En lo que se refiere al primero de los delitos, se consideran plenamente ajustadas a Derecho las penas que han sido interesadas por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que el delito del art. 189.2 establece una la pena de prisión de cinco a nueve años en lo que se refiere a los actos previstos en el apartado 1 del mismo artículo cuando concurra alguna de las circunstancias recogidas en dicho precepto, entre las que se encuentran las referidas a que se utilice a menores de dieciséis años y que el responsable sea ascendiente o tutor, por lo que la pena solicitada cercana al máximo legal, teniendo en cuenta que concurren dos de las circunstancias de agravación, no se considera excesiva. Se trata de un delito especialmente aflictivo dada la relación personal, la diferencia de edad, la prolongación en el tiempo y la corta edad de la menor, por lo que resulta ajustado a derecho a juicio del tribunal la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de 11 años de conformidad con el art. 192 núm. 3 del Código Penal; Libertad vigilada durante seis años conforme a lo dispuesto en el art. 192 núm. 1 del Código Penal y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106 núm. 1- j del mismo texto legal y la Prohibición de aproximación a la menor Eugenia., tanto a ella, como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuente a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de diez años, de conformidad con los arts. 57.1 en relación con el art. 48 CP.
El delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal se castiga con prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, con la precisión de que si la víctima fuere un menor de edad se impondrán las penas previstas en su mitad superior, la pena a imponer en abstracto va desde los dos años y medio hasta cuatro años de prisión, por lo que se considera que la pena debe fijarse en la parte media, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros. Sobre la cuota diaria se toma en cuenta que no ha existido prueba alguna sobre la solvencia del acusado, siendo una cuota próxima al mínimo legal.
El tercer delito, teniendo en cuenta que no consta que haya distribuido más pornografía que la contenida en el programa DIRECCION008, concurriendo dolo eventual, se considera ajustada a derecho la imposición de la pena en el mínimo legal, establecida en el art. 189.1, de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de cuatro años y un año de Libertad Vigilada de conformidad con el art. 192 núm. 1 del Código Penal y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106 núm. 1- j del mismo texto legal, posterior a la prisión.
No procede realizar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por no haberse deducido pretensión alguna, quedando expedita la acción civil a la perjudicada para ejercitarla separadamente.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Procede, por tanto decretar el decomiso de todos los efectos o enseres intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP.
Fallo
A) Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil del art. 74, 189.1.a) y 189.2.a) y g) del Código Penal;
B) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal y
C) Un delito de distribución de pornografía infantil del art. 1891.b) del Código Penal;
Concurriendo en los dos primeros delitos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 23, mixta de parentesco,
A) Por el delito continuado de elaboración de pornografía infantil:
B) Por el delito de descubrimiento y revelación de secretos
C) Por el delito de distribución de pornografía infantil
Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos al acusado a los que se dará el destino legal.
Se imponen al acusado las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.