Sentencia Penal Nº 348/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 727/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934639

GRUPO 3

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37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2022/0107460

Apelación Juicio sobre delitos leves 727/2022

Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 606/2022

Apelante: D./Dña. Rosaura y D./Dña. Alexander

Letrado D./Dña. MARIA LUISA BORREGUERO PEREZ y Letrado D./Dña. ANTONIO BARBERO DIAZ

ILMO. MAGISTRADO SR.

D. JESUS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 348/22

En Madrid a nueve de junio de dos mil veintidós.

El Ilmo. Sr. Magistrado de la Audiencia Provincial D.JESUS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2, párrafo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la sentencia dictada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid de , con fecha 25 de marzo de 2022, en el juicio sobre delitos leves seguido ante dicho Juzgado bajo el número 606-2022, habiendo sido apelante Alexander y apelada Rosaura .

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia apelada se establecen como HECHOSPROBADOSlos siguientes: 'PRIMERO.- El día dieciséis de marzo del año en curso Rosaura interpuso denuncia, en la que expone un encuentro sexual con Alexander el 23 de octubre de 2021, en la ciudad de León, así como los hechos que son objeto de este acto de juicio.

SEGUNDO.-. Rosaura es médico residente en la Unidad de psicología del Hospital Infanta Leonor de Madrid.

Alexander es médico adjunto en la misma unidad, y superior laboral respecto de los médicos residentes de su unidad con los que coincida durante su jornada.

Rosaura y Alexander no han coincido en el mismo turno.

TERCERO.- El día 27.11.2021 Alexander escribe en mensaje telefónico a Rosaura :' me puedes decir que ha pasado?', contestando esta: ' Mira, que cojones quieres que te diga... qué coño le has hecho a esta chica, que ayer me contó unas cosas horribles, que eres un psicópata y un puto maltratador, que la has hecho pasar por loca, que me dijo que la violaste, en serio que puta mierda es esta?, Vamos que tampoco hizo falta que dijera nada, que la cara que se me quedó cuando me contó eso era un puto libro, estoy puto flipando JOOOODER.'

Durante ese mismo día y al día siguiente, Alexander pide hablar con Rosaura, personalmente o por teléfono, los tres, o solo con ella.

En mensaje de 28.11 a las 13:54 Rosaura contesta 'sí, yo puedo', a la propuesta de quedar el viernes y a las 14:17, respecto a hablar antes por teléfono: 'Si no ya hablamos por la tarde que mañana tengo pocos pacientes.'

Alexander insiste en saber ' hasta donde ha legado que me llaméis maltratador, violador, sumisión química y demás. A quien más habéis hablado de mí así', ese mismo día a las 14:19, así como expresa que el daño está hecho pero puede volverse imparable.

La conversación continua, expresando Rosaura minutos después, ' de verdad que pensaba que éramos amigos, estoy en punto shock ahora mismo, es que no sé quien polla eres.'

El día veintinueve de noviembre continua con mensajes entre ambos, la posibilidad de hablar, y la expresión de Rosaura de que tiene que trabajar, que tiene que ir a csm, hasta que pregunta ' de qué quieres hablar?, es que no entiendo nada'.

Ese mismo tras insistir Alexander en poder hablar y el daño que se le puede estar haciendo, Rosaura expresa: ' Yo sí que estoy asustada, lo que me ha contado Covadonga es verdad?, me cago en la puta' al expresar Alexander que no es cierto Rosaura escribe:' y por qué coño me ha dicho todas esas mierdas?, respondiendo Alexander que esa la razón de querer hablar, ellos dos o los tres.

La comunicación no se reanuda hasta el día dos de diciembre. Alexander escribe a Rosaura pidiendo en distintos mensajes poder hablar, que es una pesadilla, que siente mucho que este pasando todo esto, que esta intentado aclarar las cosas.

El nueve de diciembre Alexander escribe tres mensajes, en el primero para peguntar si Rosaura bajara a comer con un tercero, para no bajar el, y los otros para decir. Buah..., lamentable.

La comunicación termina hasta el día 22 de diciembre. Alexander expresa que la situación es muy desagradable y pide de nuevo hablar con Rosaura, esta contesta que está de baja, escribiendo Alexander tres mensajes, en el primero para escribir que lamenta que este de baja, el segundo para decir que no lo sabía, y el último que espera que se recupere pronto.

El siguiente y último día en la que existe comunicación escrita vía telefónica es el tres de enero. Se suceden una serie de mansajes de Alexander sin respuesta, donde expone su versión de las relaciones entre ambos en León, apareciendo borrados o eliminados, en la trascripción aportada por la denunciante, algunos mensajes, terminado a las 21:25 para expresar: ' Ya no te voy a escribir más no voy a insistir más. No puedo vaciarme más ni pude intentarlo con más ganas'.

CUARTO.- El día nueve de febrero del año 2022, tiene lugar una charla que forma parte de la actividad laboral de Rosaura y de Alexander, impartida por este último, respecto de un tema médico objeto de su actividad laboral.

Durante la charla, impartida a unas ocho personas incluida Rosaura, Alexander se dirige de forma directa a Rosaura, preguntando a la misma por el tema de la charla, en al menos tres ocasiones, aludiendo a un comentario médico de esta en una red social, siendo notoriamente visible la incomodidad de esta.

QUINTO.- El día once de marzo tuvo lugar en una de las aulas del centro hospitalario, un curso de carácter obligatorio para los residentes de la especialidad de Rosaura y Alexander.

Alexander entra en el aula, y pese a los numerosos asientos libres que existían, se sienta detrás de Rosaura. '

Y el FALLOes del tenor siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Alexander como autor de un delito leve de coacciones a la pena de cuarenta y cinco multa cuota día de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio con Rosaura y, no aproximarse a menos de diez metros de la denunciante, dentro del centro de su actividad laboral, y 200 metros del domicilio de la denunciante y cualquier otro lugar donde se encuentra distinto del anterior, todo ello durante el plazo de cuatro meses y, costas del presente juicio, con exclusión de honorarios de letrado.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial por el referido apelante. Remitidas las actuaciones a esta Sección Vigesimotercera se formó el correspondiente Rollo de Sala con el número

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTANlos hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, aclarando, simplemente que se trata de psicóloga residente y psicólogo adjunto, y no médicos como por erro se indica en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid condena al denunciado Alexander como autor responsable de un delito leve de coacciones a la pena de 45 días multa, delito leve que circunscribe a dos concretas situaciones que se contemplan en los apartados 4 y 5 del relato de hechos probados y que, de forma resumida, hacen referencia a que el día 9 de febrero en una charla docente realizado numerosas preguntas a la denunciante, siendo evidente la incomodidad en la que la situó y que el día 11 de marzo se sentó en un aula detrás de ella pese a existir numerosos asientos libres en el aula.

Motivos del recurso. El recuso comienza, a modo de introducción, contextualizando la relación entre denunciante y el denunciado, meros compañeros de trabajo, que, con oportunidad de un viaje a un congreso de psicología en la localidad de León, mantuvieron un encuentro sexual durante dos días. Insiste el recurso que, contrariamente a lo manifestado en la Sentencia, su patrocinado no es superior jerárquico de la denunciante.

Posteriormente, la hoy denunciante, acude a otro congreso de psicología en la ciudad de Sevilla, donde coincide con una psiquiatra que era la pareja del denunciado, enterándose ambas de la relación mantenida por mi mandante con cada una de ellas, la meramente sexual con la denunciante en León y la sentimental con su pareja, la psiquiatra, lo cual no resultó del agrado de ninguna de ellas.

Es precisamente a raíz de ese encuentro y descubrimiento que el denunciado tenía pareja cuando la denunciante comienza a lanzarle una serie de acusaciones que hasta el momento nunca había hecho, habiendo mantenido con el denunciado una buenísima relación con posterioridad a los hechos narrados acaecidos en León, y al parecer ell se había planteado incluso dejar a su pareja para intentar un relación con su mandante, relación que ella entendió se frustraba al conocer que tenía pareja estable y que por el contrario mi mandante nunca se había planteado, viéndolo más como un escarceo sexual pero sin implicaciones sentimentales.

Son, según el recurrente, todos estos hechos los que motivan la presentación de la denuncia, con fecha 16 de marzo de 2022, tres meses y medio después del congreso de Sevilla y más de cuatros meses y medio después del de León. Una denuncia nada más y nada menos que por una supuesta agresión sexual, lo que evidencia la importancia que tiene el presente procedimiento al estar íntimamente conexionado con el procedimiento que presumiblemente se iniciará en León para la investigación de dichos hechos.

Centrada ya la impugnación en la fundamentación de la sentencia, sostiene el recurso que la propia Magistrada concluye que los mensajes de WhatsApp que remite su patrocinado a la denunciada pidiendo hablar con ella y aclarar el embrollo no son constitutivos de un delito de coacciones, ni por número ni por su contenido. Criterio que comparte el recurrente, si bien, entiende, podría añadirse, que, porque los mensajes además eran contestados por la denunciante, excepto los de un día en concreto y en vista de ello su patrocinado deja de remitirle ningún mensaje desde esa fecha.

Centra a continuación el recurso su atención en la que denomina sorpresiva conclusión de la sentencia cuando afirma, y recoge literalmente lo siguiente:

'Ahora bien, siendo ya evidente el 22 de diciembre, la voluntad de la denunciante de romper toda comunicación, el nueve de febrero, aprovechando el acusado una charla a la que debe acudir la denunciante, se dirige directamente a ella. Aun formando parte del objeto de la misma, no se dirige a ella una vez, sino en varias ocasiones, aun cuando es evidente para los asistentes, la perturbación que esta ocasionado a la denunciante: ojos llorosos, tarda en contestar.

Con estos antecedentes, el acusado, el nueve de marzo, se sienta detrás de ella, durante una jornada académica a la que debía asistir Rosaura de forma obligatoria.

La explicación de querer sentarse junto a otra compañera, aun cuando fuera cierta, supone la decisión así mismo de causar perturbación en la denunciante, cuando el acusado es médico residente en una unidad de psicología hospitalaria, sabía la ansiedad que había provocado su conducta el día nueve de febrero, la voluntad de la denunciante de no tener ningún contacto, y no obstante, ocupa ese sitio, frente al resto -de los numerosos asientos libres que había en el aula, elemento este último- los asientos- que reconoce el acusado.

El análisis conjunto de la prueba lleva a la conclusión de que se cumplen los elementos del tipo de delito leve de coacciones, cuando se contemplan en conjunto todos los hechos, de los que es autor el acusado Alexander'

Expuesto el anterior contenido literal del núcleo de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, afirma el recurso que no se entiende que se diga que desde el día 22 de diciembre es evidente que Doña Rosaura quiere romper toda comunicación y ello porque nada dice en los mensajes en ese sentido y tampoco le bloquea en la aplicación. Parece que basa esta inferencia la Magistrada en que en un mensaje el día 22 de diciembre Doña Rosaura le manifiesta a su patrocinado que se encuentra de baja, a lo que el mismo le contesta que no lo sabía y le desea que se recupere. Reitera el recurso que no le dice que no le mande mensajes, no le dice que quiera romper la comunicación y tampoco le bloquea en WhatsApp, por lo que es incomprensible que se diga que tenía la voluntad de romper la comunicación con él, cosa que tampoco lleva a la Magistrada a condenar por los mensajes, ya que efectivamente solo se producen un día sin respuesta de la denunciante, siendo el resto una conversación entre dos personas que tienen un problema (o más bien la denunciante), que había descubierto que la persona con la que había mantenido relaciones sexuales y que se estaba planteando tener una relación con su patrocinado, realmente tenía otra pareja con la que formalmente se encontraba en ese momento, con el consiguiente enfado y disgusto para ella.

Es a partir de ese momento cuando según el parecer del recurrente la sentencia se desliza por el terreno de las presunciones sin el menor atisbo probatorio y algunas de ellas contrarias incluso a la lógica del funcionamiento de un hospital, donde se producen los hechos que finalmente se han considerado probados.

No llega a comprender el recurso que se pueda configurar el delito de coacciones, siquiera en su modalidad leve, en el hecho de sentarse detrás de una persona, sin dirigirse a ella, sin mirarla, sin siquiera mencionarla, solo por hacer acto de presencia en un acto profesional al que se había solicitado a su representado que acudiera por otra docente. El recurrente trabaja como psicólogo con plaza fija en dicho hospital, no puede evitar coincidir en clases con esa persona, que en todo caso tampoco abandonó la sala si tan desagradable fue parecía la sola presencia de su patrocinado, que no le ha hecho nada, ni tiene que esconderse de nadie.

No se atisba desde el punto de vista técnico que hecho violento (así lo requiere el tipo) ha realizado mi mandante (por mucho sentido amplio que se tenga para interpretar la violencia, como moral) ni tampoco como se ha obligado al sujeto pasivo a la realización de un acto no querido o impedirle un acto voluntario. La denunciante no bloqueó a su mandante en los mensajes que ambos se cruzaron, tampoco se le ha obligado a algo que no tenga obligación de hacer, como es contestar a las preguntas que un docente realiza a las personas que asisten a una charla, preguntas estrictamente profesionales y científicas y tampoco se comprende la acción coactiva en sentarse tras ella (acompañado de otra docente que le había invitado a una charla) sin mirarla ni dirigirla la palabra.

Continúa afirmando el recurso que tampoco es comprensible que no se tenga en cuenta el contenido de los mensajes aportados por la denunciante para observar la rabia e indignación que la misma tiene contra su mandante, ni los meses que se tarda en presentar la denuncia, cuando ya ve que la relación con su patrocinado no va a tener lugar, y, de todo lo expuesto, finaliza concluyendo el recurso que los hechos no son constitutivos de delito alguno y son aprovechados para tratar de conseguir una Sentencia que aportar al procedimiento posterior (donde se verá el asunto de las relaciones sexuales consentidas por parte de la denunciante) en la ciudad de León. Solo así se explica el tiempo que se ha tardado en denunciar y la multitud de mensajes posteriores a dichos hechos que evidencian que vino feliz de León, donde mantuvieron relaciones sexuales (ella misma dice que el segundo día consentidas) y que todo se tuerce cuando descubre que su patrocinado tiene pareja y estalla entonces en acusaciones que hasta ese momento eran inexistentes.

SEGUNDO.- 1.Tiene dicho el Tribunal Constitucional (ver entre otras la STC 123/2005) que:

'el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE ; STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17). Así, desde el más temprano recono cimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6).

Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo ,FJ 1).'

2.Ya desde antiguo el TS haciéndose eco de esa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero, adaptada al más informal juicio de faltas, o juicio por de delitos leves indicó ( STS 56/1994 de 24 de febrero):

'Este Tribunal, acerca del derecho a ser informado de la acusación en el juicio sobre faltas, ha dicho reiteradamente que el principio acusatorio debe inspirar el procedimiento en estos juicios; que dicho principio exige una acusación e incorpora el derecho del inculpado a conocerla; que tal cosa resultaría imposible si la acusación se realizase, confundiendo acusación y condena, en la sentencia, pues en tal caso la indefensión resultaría absoluta; que no cabe admitir la acusación implícita, o presumir que ha habido acusación porque haya habido condena; que la acusación debe ser, por tanto, previa, cierta y expresa; que la pretensión punitiva o acusación debe constar exteriorizada y ser previamente formulada y conocida para ofrecer al imputado la posibilidad de contestarla, rechazarla o desvirtuarla. Pero asimismo hemos dicho que el derecho a ser informado de la acusación se satisface siempre que, cualquiera que sea la forma, aquélla llegue a conocimiento del inculpado; y sobre todo que es preciso distinguir entre los procesos por delito y los procesos por falta, puesto que estos últimos tienen un carácter menos formalista que dificulta su sometimiento a formas concretas de acusación, amén de versar en ocasiones sobre hechos que por su propia naturaleza presuponen confluencia de distintas posibles responsabilidades para cualquiera de las personas que intervengan en ellos. Y, por último, que la concreción del principio acusatorio en el juicio de faltas debe matizarse en razón de las características peculiares del mismo, debiendo compatibilizarse con los principios de oralidad, concentración y rapidez; se trata de procesos en los que se pasa directamente de la iniciación al juicio oral, y en él se formulan las pretensiones y se practican las pruebas de manera mínimamente formalizada. Puntualizaciones éstas de singular relieve aquí, en cuanto relativizan para este tipo de proceso las exigencias formales de la acusación, pues, como señala nuestra STC 211/1993 , 'el principio acusatorio rige también en el juicio de faltas; ahora bien, dicho principio, en el ámbito de este proceso no tiene otra finalidad que evitar que el Juez juzgue y condene sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para hacerlo.'

3.Viene el anterior discurso motivado por tres reflexiones que deben guiar nuestra decisión. Sorprende lo extenso del relato de hechos probados para un juicio por delito leve en el que no ha habido instrucción y en el que, esto es más grave, era difícil saber con antelación de qué hechos concretos era acusado e iba a ser enjuiciado el denunciado, pues la compleja denuncia e instrucción policial más bien hacen referencia a un supuesto delito de abuso sexual, del que las conversaciones posteriores no serían más que una secuela o consecuencia. Ello, sin duda, ha podido afectar a las posibilidades de alegación y defensa del denunciado, aunque no haya llegado a causar indefensión ni se alegue de forma directa en el recurso. Es, por otro lado, discutible la escisión de los hechos en dos procedimientos diferenciados, al ser más que evidente la conexidad subjetiva e intrínseca con los hechos supuestamente acontecidos en León, que hacen inviable el enjuiciamiento y valoración de lo sucedido sin esa necesaria contextualización, que al tiempo debió guiar también la posible, por no decir evidente, animadversión subjetiva de la única fuente de prueba de contenido incriminador con la que se ha contado. Los tiempos de la denuncia, la multiplicidad de ámbitos en que se ha verificado, y la, en ocasiones, difícil concreción de hechos, hace que sea discutible la decisión de enjuiciar separadamente un supuesto delito de acoso (leve) que es, en definitiva, por lo que se le condena en su modalidad más liviana del delito leve de coacciones. Baste comprobar que la denuncia inicial solicitaba una orden de prohibición de aproximarse y comunicar, cuyo resultado no consta, y que la supuesta deducción de testimonio a que se refiere la sentencia, y asume el recurso, tampoco se aclara, ni consta documentada, más allá de una escueta manifestación de la denunciante el mismo día de celebración del juicio efectuada con carácter previo (f.66), aunque no parece refrendada por nadie. Restaría el tercer y último argumento que es el excesivo peso de la magistrada en el interrogatorio del denunciado y determinación del objeto de enjuiciamiento en ese confuso maremágnum de hechos y situaciones. Como bien indica el recurso, y aunque sean hechos perfectamente diferenciables y ninguna repercusión jurídica pueda tener la presente resolución en la investigación del supuesto abuso sexual ocurrido en León, no debe dejarse de valorar la trascendencia o mucho mayor repercusión que conlleva iniciar ya esa investigación con una previa condena por un supuesto 'acoso' posterior.

TERCERO.-La representación letrada de la denunciante, por vía de una supuesta 'adhesión' al recurso pretende, sin embargo, que se mantenga la condena, rechaza todos y cada uno de los argumentos expuestos en el recurso del condenado, y tan solo difiere de la valoración jurídica de la sentencia en cuanto a los mensajes de texto, Considerando que el envió de numerosos mensajes por parte del condenado a la Sra. Rosaura se infiere una voluntad de importunarla, y por ello considera que, dicho hecho considerado individualmente, ya es constitutivo del delito por el que se condena al Sr. Alexander. Sin perjuicio de lo discutible que es articular un motivo de impugnación, que pretende la confirmación de fallo, pero supuestamente ampliando los hechos considerados penalmente relevantes, por vía de adhesión al recurso del propio condenado, el motivo no puede ser estimado por las razones que se expondrán en cuanto a la inexistencia de delito leve de hostigamiento, no pudiéndose compartir tampoco la valoración subjetiva e interesada del contenido de las conversaciones, que es correctamente ponderado y descartado por la sentencia de instancia como para poder conformar ilícito penal alguno.

CUARTO.- 1.Lleva razón el recurso cuando afirma que los hechos considerados por la magistrada del juzgado de instrucción para conformar el delito leve de coacciones por el que se condena a su representado no comportan el elemento típico de la violencia (física, moral o in rebus) que exige el tipo tradicional de las coacciones, ni, por otro lado, como veremos, existe una modalidad leve del novedoso delito de hostigamiento, acecho o stalking del art. 173 ter introducido en la reforma del código penal del año 2015.

2.Dos pronunciamientos del Tribunal Supremo del año 2017, dictados al amparo del nuevo recurso de casación en interés de ley contra las sentencias dictadas en segunda instancia por las audiencias provinciales, nos permiten delimitar los requisitos típicos de esta novedosa figura delictiva, en la que, como ya adelantaba la primera de las sentencias del Tribunal Supremo - STS 324/2017 de 8 de marzo de 2017- habrá que estar a un ineludible casuismo y análisis pormenorizado de cada supuesto.

3.La referida sentencia STS 324/2017 de 8 de marzo de 2017 tras enumerar las distintas legislaciones que ya han incorporado esa nueva figura delictiva, nos indica como 'en unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.'

Añade ese mismo pronunciamiento, tras anunciar que va a convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP efectuada por Juzgado de lo Penal y refrendada por la Audiencia, que ' los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. '

Afirma a continuación con buen criterio que en el concreto recurso no procede 'especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias.'

Y, entrando ya en el grueso del análisis de las conductas sometidas a enjuiciamiento en el caso debatido en casación, establece el Tribunal Supremo los criterios básicos que deberán al tiempo guiar nuestra decisión, de cara a la ponderación de la insistencia, reiteración o gravedad de la conducta enjuiciada como para merecer el reporche penal. Dice así la referida sentencia:

'No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.'

4.En la segunda de las sentencias STS 554/2017 del 12 de julio de 2017 ( ROJ: STS 2819/2017) se viene a destacar que la relevancia penal de la conducta vendrá determinada en le medida suponga un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, y trataba un caso en el que precisamente el recurrente afirmaba que no había quedado probado que dicha actividad haya sido lo suficientemente intensa como para provocar una grave alteración en el desarrollo de la vida cotidiana de ella.

Comienza la sentencia remarcando la importancia de recodar la justificación del nuevo delito en los términos en que aparece en la Exposición de Motivos de la Ley:

'También dentro de los delitos contra la libertad se introduce un nuevo tipo penal de acoso que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como de coacciones o amenazas. Se trata de aquellos supuestos en los que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no la de intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.'

En definitiva, añade la sentencia, es una nueva variante típica de las coacciones, que, podemos añadir nosotros, sin las notas de insistencia y reiteración carecería de relevancia penal. No cabrá por ello aplicar una modalidad de delito leve no prevista por el legislador:

'el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 Cpenal , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos. a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada. c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración' , son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia , se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa. Por reiteración , se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo , en un periodo no concretado en el tipo penal.'

5.En definitiva, como anticipábamos ut supra, ninguna de las dos conductas consideradas por la sentencia de instancia (hechos del 22 de febrero y 9 de marzo), ni de forma aislada ni valoradas conjuntamente, comporta un elemento de coerción violenta, física o moral, que pueda colmar los requisitos del tipo tradicional de coacciones, ni siquiera en su modalidad de delito leve. No cabe tampoco verificar una interpretación analógica o extensiva para considerar delito leve comportamientos de hostigamiento que por su carácter incidental, no reiterativo, y escasa capacidad intromisiva, no sirven para articular la relevancia penal de la conducta como delito de acoso u hostigamiento del art. 172 ter, que, insistimos, no prevé modalidad leve, lo que se corresponde con su propia naturaleza que requiere para alcanzar relevancia penal una persistencia temporal y un gravedad que puedan afectar de modo real la vida diaria de la persona hostigada.

No entramos en otras consideraciones sobre si su comportamiento fue correcto desde el punto de vista académico-formativo o si se debió articular algún procedimiento que evitara el contacto entre psicólogo adjunto y residente, aunque no puede olvidarse que desde que finalizaron las llamadas, carentes de toda relevancia penal, habían pasado más de dos meses y no había vuelto a existir contacto ni denuncia o queja administrativa o laboral por parte de la hoy denunciante. Es evidente que por inapropiado que pudiera ser su comportamiento, no puede comportar una sanción penal. Y, en el segundo de los días, el hecho de sentarse en la proximidad durante una escueta actividad formativa a la que acudió acompañado de otras asistentes y sin interactuación tampoco parece que pueda comportar, por si sola ni en relación con la anterior conducta, relevancia penal. La sentencia de instancia, descarta las llamadas telefónicas, que ni por número ni contenido tienen relevancia penal alguna, llamadas, por cierto, mutuas y en sentido recriminatorio por ambos interlocutores, y, sin embargo, confiere a las dos últimas conductas relevancia penal 'integradas con el resto de acontecimientos', sin tener en cuenta la distancia temporal y el nulo compromiso que pudo suponer el encontrarse nuevamente en una actividad docente en el hospital en que ambos ejercían su labor profesional. Más parece partir la decisión judicial de una presunción que no de un hecho probado. Como pudo existir el supuesto abuso sexual ocurrido en León, la presencia del denunciado era perturbadora, pero el problema es que el primer hecho en absoluto está acreditado ni puede ser objeto de valoración. De lo contrario nunca debió escindirse el enjuiciamiento. El informe pericial, teniendo en cuenta la formación de profesional de ambos implicados, tampoco parece tenga especial contenido incriminatorio, pues, en todo caso, estaría poniendo de relieve conductas de evitación y alteración, relacionadas no tanto con los concretos hechos de febrero y marzo sino con la reelaboración de lo sucedido en León, algo que queda fuera del objeto de enjuiciamiento de este procedimiento. De ser aquellos hechos ciertos, pudieran ser una secuela propia de ese acontecimiento, pero no pueden conferir una relevancia penal, por la vivencia subjetiva de la víctima del supuesto previo delito, a unos comportamientos que objetivamente no tienen las notas típicas ni del delito de coacciones, por la ausencia de toda coerción violenta física o moral, ni la intensidad o reiteración propias del acoso que solo cabe configurarlo como delito menos grave, y no modalidad atenuada de delito leve no prevista por el legislador.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Fallo

F A L L O: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Alexander contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2022 dictada en Juicio sobre Delitos leves núm. 606-2022 del Juzgado de Instrucción Núm. 45 de Madrid debo REVOCAR y REVOCO dicha resolución, ABSOLVIENDOa Alexander de los hechos por los que venía siendo denunciado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines que sean pertinentes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodriguez, estando celebrando audiencia pública. Doy fe. En Madrid a_________________. Reitero fe.