Sentencia Penal Nº 348/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 442/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0380614

ProcedimientoRecurso de Apelación 442/2022

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Enma y D./Dña. Joaquina

PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 348/2022

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Suárez Robledano

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 8 de noviembre del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 398/2022, de 28 de junio, en el Procedimiento Abreviado nº 1464/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid (PA 1235/2021), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"En fecha 19 de Mayo de 2017 se constituyó la 'ASOCIACIÓN CANNABIS PARADISE ISLANDCANNABIS ISLA PARAISO (CPI)'. En fecha 25 de Octubre de 2018, una tercera persona, Enma, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1991, en Venezuela, en situación regular en España y sin antecedentes penales y Joaquina, con NIE NUM001 mayor de edad, nacida el NUM002 de 1992, y sin antecedentes penales, ocupaban las funciones de presidente, tesorera y secretaria respectivamente de la asociación 'ASOCIACIÓN CANNABIS PARADISE ISLAND-CANNABIS ISLA PARAISO (CPI)', teniendo desde septiembre de 2018 su domicilio social en la calle Juanelo n° 18, de Madrid.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de sus Estatutos, la Asociación 'ASOCIACIÓN CANNABIS PARADISE ISLAND-CANNABIS ISLA PARAISO' (CPI)' se constituyó como una asociación sin ánimo de lucro con la finalidad, entre otras, de evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis, el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas, prohibiéndose expresamente, en ese mismo artículo, el fomento y la difusión de sustancia alguna.

Contrariamente a lo afirmado en los Estatutos, la Asociación funcionaba como pantalla para dar una apariencia de legalidad a la distribución de sustancia estupefaciente, careciendo de otra actividad asociativa diferente de la distribución a terceros mediante precio de sustancias ilícitas, hasta el punto de realizarse en el citado local la venta indiscriminada de marihuana y hachís a los consumidores de tales sustancias, los cuales acudían a proveerse, bajo el subterfugio previo de hacerse socios de la asociación.La sustancia estupefaciente se vendía careciendo de la preceptiva autorización administrativa de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para el cultivo o consumo compartido de Cannabis.

La asociación, carecía de control alguno del número de 'socios', llegando a tener numerosos socios, no adoptándose ninguna medida de control para evitar que la sustancia se difundiese fuera del local de la Asociación, ni para asegurar que la sustancia estupefaciente entregada fuese para el consumo inmediato, las acusadas Enma, y Joaquina rellenaban una ficha, con los datos de los compradores, 'socios', quienes desde ese momento podían adquirir la sustancia que se les ofrecía, conociendo las acusadas estas circunstancias, siendo, por tanto, un supermercado de sustancia estupefaciente.

Como respuesta a las quejas vecinales ante la gran afluencia de personas, se procedió a establecer dispositivos de vigilancia del local sito en la calle Juanelo n° 18, de Madrid, por parte de la Policía Municipal y Policía Nacional que observaron el trasiego continuado de personas accediendo a dicho local, donde permanecían un breve espacio de tiempo y salían a los pocos minutos, procediendo 'la policía a identificar aleatoriamente a algunos de ellos, 'interviniendo sustancia estupefaciente (marihuana y/o hachís) que se había comprado en la Asociación, levantándose las correspondientes actas de aprehensión, y que son las siguientes:

- El 10 de Octubre de 2018 a Anibal, 1 bolsita con lo que tras el correspondiente análisis resultó ser cannabis con un peso neto total de 2'03 g. y a MERT YAZAL, una bolsita conteniendo 1'06 g de cannabis.

- El día 16 de Octubre de 2018 incautan a: Artemio, 0'76 g de cannabis con un THC de 14'1%.

- El día 29 de Octubre de 2018 identifican a: Balbino, portando dos bolsas con 0'43 g de cannabis con un THC dé 10'8 % y 0'19 g de resina de cannabis con un THC de 24'1%, respectivamente.

- El 6 de Noviembre de 2018 se intervino a Bernabe 1'62 g de cannabis con un THC de 12'6%.

- El 15 de Noviembre de 2018 a Bienvenido, 1'74 g de resina de cannabis con un THC de 23'8%.

- El 20 de Noviembre de 2018 a Bruno, 3'03 g de resina de cannabis con un THC de 24,2%.

- El 26 de Noviembre a Casiano con 2 bolsitas con 1,3 g de cannabis con THC de 18,7% y 0,65 g de cannabis con THC de 18,7% respectivamente y otra con 0,12 g de resina de cannabis con THC al 48,2%.

- El 28 de Noviembre de 2018 a Cesar, con bolsita con 1,16 g de cannabis al 17'4%.

- El 3 de Diciembre de 2018 a Conrado , con 0'72 g de cannabis con un THC de 14'1%.

En base a lo anterior, se solicitó por la Policía Nacional, la entrada y registro en el local de la asociación 'ASOCIACIÓN CANNABIS PARADISE 1SLANDCANNABIS ISLA PARATSO (CPI)' sito en la calle Juanelo n° 18, de Madrid, que fue autorizado por el Juzgado de instrucción n° 37 de Madrid mediante Auto de fecha 17 de Diciembre de 2018 y practicado en esa misma fecha, en presencia del Presidente de la Asociación y de Enma, que se encontraban en el mismo.

En el registro fueron intervenidos:

- Báscula digital de precisión marca 'ON BALANCE'. - Báscula digital de precisión marca 'JATA'.

- Bolsitas de diferente tamaño.

- Cajitas tipo bolígrafo de color verde para introducir cigarrillos liados.

- Botes tipo cajita redonda tamaño de una moneda para introducir pequeñas sustancias.

- Ocho trituradores de marihuana nuevos.

- Dos pipas de plástico para fumar.

-Sustancia estupefaciente que tras el debido análisis resultó ser:

* 4657'05 g netos de cannabis con un THC que va desde el 10'8% al 25'1%.

* 1038'81 g netos de resina de cannabis con un THC que va desde el 26'3% al 54%.

* 854'43 g netos de sustancia identificada como THC.

Además se intervino documentación relativa a dos actas extraordinarias de la Junta directiva sobre el cambio del domicilio social de la Asociación y cambio de miembros de la Junta Directiva, respectivamente y un total de 285 € en moneda fraccionada procedente de la venta de sustancia estupefaciente.

Igualmente se intervinieron en poder de la acusada Dª. Enma, un total de 2 billetes de 10€, procedente de la venta de sustancia estupefaciente.

El total de la sustancia intervenida tanto en las intervenciones previas como en la entrada y registro habría alcanzado un precio en el mercado ilícito en su venta por gramos de 29.279, 78 euros".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a Dª Enma como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE 50.000 EUROS, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y como responsable penalmente de un delito de asociación ilícita, como miembro activo, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DOCE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , correspondiendo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de la multa.

Debemos condenar y condenamos a Dª Joaquina como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no casusa grave daño a la salud, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE 50.000 EUROS, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y como responsable penalmente de un delito de asociación ilícita, como miembro activo, ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DOCE MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , correspondiendo un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de la multa.

Se impone la mitad de las costas a cada una de las acusadas.

De conformidad con las previsiones del art. 520 CP se acuerda la disolución de la asociación denominada 'ASOCIACIÓN CANNABIS PARADISE ISLAND-CANNANBIS ISLA PARAÍSO (CPI)' debiendo comunicarse al Registro de asociaciones de La Comunidad de Madrid para la cancelación del asiento o inscripción correspondiente.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, del dinero y de los efectos y útiles incautados, a los que se les dará el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal .

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonara al citado todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la misma, la defensa de la condenada Dª. Joaquina, mediante escrito fechado y presentado el día 21 de julio de 2022 interpuso recurso de apelación que articula en los motivos que rubrica del modo que sigue:

Primero. Infracción del art. 24.2 CE al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva (sic) y el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo. Error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que constan en autos ( art. 849 LECrim ).

Tercero. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Suplica la estimación del recurso, la anulación de la Sentencia impugnada y el dictado de sentencia absolutoria.

CUARTO.- La representación de la condenada Dª. Enma formula recurso de apelación -escrito datado y presentado el día 28 de julio de 2022, con apoyo en los siguientes motivos:

Primero.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales: infracción del artículo 788 en relación con el artículo 746 de la Lecrim . vulneración del derecho de defensa y a la 'utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24 CE y art. 6.3. d) del CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES , por la denegación de la solicitud de suspensión de la vista y por no practicarse pruebas admitidas.

Segundo.- Error en la apreciación de las pruebas con infracción de lo dispuesto en el art. 741 Lecrim y art. 24 CE , por no consideración por el tribunal sentenciador de las declaraciones de los dos socios constituyentes: D. Feliciano Y D. Felix, y quebrantamiento de normas y garantías procesales por defectos en la construcción de la sentencia y falta de motivación de la misma, con infracción de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 CE , art. 142.2 Lecrim y art. 248.3 LOPJ , por ausencia en la sentencia recurrida sobre el resultado de esas dos declaraciones.

Tercero.- Error en la apreciación de las pruebas. Insuficiente prueba de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción a la inocencia.

Cuarto.- Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio in dubio pro reo en tanto que se presentaron dos versiones al tribunal sentenciador y condenó sobre la base de la versión menos favorable para el reo.

Quinto.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico: incorrecta aplicación del art. 515 en relación con el art. 517 CP .

Sexto.- Incorrecta aplicación del art. 368 CP .

Séptimo.- Inaplicación indebida del error invencible del art. 14.3 CP -subsidiariamente, del error vencible.

Octavo.- Infracción de los arts. 50.5 y 70.2 CP y del principio de proporcionalidad de las penas.

En su virtud, interesa de esta Sala que, previa admisión del recurso, ' deje sin efectos la resolución recurrida y dicte otra estimando los motivos del presente recurso'.

Por otrosí digo primero, solicita, al amparo del artículo 790.3 de la LECrim , la práctica de la testificalque menciona, admitida y no practicada en la instancia por causas no imputables a la apelante, oficiando a la Policía a fin de determinar los correctos y actuales domicilios de los testigos propuestos.Congruentemente, interesa la celebración de vista -segundo otrosí digo.

QUINTO.- Consta unido a las actuaciones escrito de 19 de septiembre de 2022, presentado el siguiente día 23 por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Guzmán Montoya, en nombre y representación de D. Hugo -respecto de quien en su día se sobreseyó la causa- manifestando que ni impugna los recursos ni recurre de forma supeditada al no afectarle los mismos (sic).

SEXTO.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos mediante sendos escritos de fecha 28 de septiembre de 2022 interesando la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia -oficio de 06/10/2022- siendo recibidas el día 13 de octubre de 2022 e incoándose el correspondiente rollo de Sala en Diligencia de Ordenación del siguiente día 17.

OCTAVO.- Dada cuenta de la solicitud probatoria efectuada en el escrito de interposición del recurso de apelación de Dª. Enma, por Auto de 18 de octubre de 2022la Sala acordó:

1º. No haber lugar a admitir la prueba testifical interesada por la representación de Dª. Enma.

2º. No haber lugar a la celebración de vista pública.

3º. Señalar para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 8 de noviembre de 2022.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRELIMINAR.-El primer motivo del recurso de apelación de Enma es el único cuya estimación llevaría aparejada la nulidad de actuaciones con reposición al momento de la celebración del juicio. Lo analizaremos primeramente no sin la advertencia de que, en parte, la motivación que hayamos de verter lo ha de ser integrada con lo fundado en momentos posteriores de esta Sentencia.

Bajo la rúbrica reflejada supra antecedente 4º lo que propiamente aduce la apelante no es sino la quiebra del derecho de defensa o, más precisamente, de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

El motivo trae causa de la incomparecencia de 9 testigos a la segunda sesión del juicio oral -testifical propuesta en tiempo y forma y admitida por Auto de 2 de noviembre de 2021-, todos ellos compradores a los que, en las operaciones de vigilancia, las FF. y CC. de Seguridad del Estado intervinieron sustancia estupefaciente a su salida del local sede de la Asociación. Ante esa incomparecencia, la defensa solicitó la suspensión de la vista y su citación, previa localización por las FF. y CC. de Seguridad. La Sala a quo desestimó la petición con el fundamento que sigue:

'Además de los dos testigos mencionados que depusieron en el plenario, también fueron citados las demás personas que fueron interceptadas al salir de la asociación a los que se intervino la sustancia estupefaciente ya mencionada, resultado casi todos ellos desconocidos en los domicilios que fueron proporcionados. D. Cesar fue correctamente citado, si bien no compareció a la celebración del Juicio, interesando la defensa de las acusadas la suspensión del Juicio para ser nuevamente citado, denegando este Tribunal la suspensión, al encontrarse este Tribunal perfectamente ilustrado, respecto a lo que se pretendía acreditar con el testimonio del Sr. Cesar, con el vertido por D. Bienvenido y D. Bruno, siendo por tanto innecesario

La argumentación esencial del motivo es la siguiente:

'En este sentido, la práctica de las declaraciones testificales de los 9 testigos que no comparecieron al plenario, hubiese acreditado y dado un mayor apoyo, que no se tuvo en cuenta con las declaraciones de los dos testigos Bienvenido y Bruno. Con dos declaraciones no se puede acreditar la mecánica completa de la venta de estupefacientes en el club. Esta parte pretendía acreditar que en el dispensario SOLO entraba el Sr. Hugo, 'y que todos los trámites de distribución se llevaban a cabo entre los socios y el Sr. Hugo, sin ningún tipo de intervención por parte de las acusadas.

Habiendo acreditado este extremo, la resolución final podría haber sido favorable a mi representada, puesto que, en contra de lo que se reconoce en la Sentencia recurrida, las acusadas no intervenían la venta, distribución o entrega de droga a los socios del Club. Es por eso que, aunque el Tribunal sentenciador considerase innecesaria la práctica de las 9 testificales, esta parte entiende que, habiendo sido admitida esa prueba, y pretendiendo acreditar este extremo, fundamental para el tipo delictivo por el que se le acusaba, y que tiene relación con el elemento subjetivo del dolo, la no práctica de la prueba y la denegación de suspensión para ofrecer la oportunidad de ser correctamente citados, supone una vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente, y en consecuencia, al derecho de defensa'.

2. La denegación de prueba pertinente para la defensa supedita su virtualidad anulatoria ex post facto-una vez dictada la Sentencia- a la observancia de una serie de requisitos claramente reseñados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Así, recuerda la STS 881/2016 , de 23 de noviembre (roj STS 5144/2016 , FJ 2.2), con cita de la precedente STS 643/2016 , cómo:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables... Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentenciapor causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos(por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

En parecidos términos, entre muchas, las SSTS 870/2016 (FJ 1º, roj STS 4988/2016 ), y 965/2016 (FJ 2º, roj STS 5534/2016 ). Más recientemente, en el mismo sentido e incidiendo en que la prueba denegada ha ser 'decisiva en términos de defensa', v.gr., FJ 8º.2 STS 246/2018, de 24 de mayo -roj STS 1889/2018 -; FJ 2º STS 225/2018, de 16 de mayo -roj STS 1727/2018 ; y FJ 6º.2 STS 777/2021, de 14 de octubre -roj STS 3808/2021.

En relación con el carácter decisivo del medio de prueba preterido o indebidamente practicado, como pone de relieve la STS 710/2020, de 18 de diciembre -roj STS 4421/2020 , FJ 1º6-, citando la STEDH, Gran Sala, de 18 de diciembre de 2018 - caso Murtazaliyeva c. Rusia , 'el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario 'aclarar' este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba ' de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa'. Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso (el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido, v.gr., la importante STS 671/2021, de 9 de septiembre (§§ 4 A 7, roj STS 3373/2021 ) y la STS 927/2021, de 25 de noviembre (§§ 1 y2 roj STS 4382/2021 ).

3. Desde estos criterios jurisprudenciales el motivo debe ser desestimado bien por resultar inconcuso que la prueba denegada no es decisiva en términos de defensa -potencialmente modificativa del sentido del fallo-, bien por no subvenir las recurrentes a la carga que les asiste de argumentar mínimamente en tal sentido.

Con la prueba preterida, se dice, tratan las apelantes de justificar que no intervenían en la dispensación de la droga. Este alegato, dadas las conductas típicas por las que ha recaído condena, es del todo insuficiente para justificar su virtualidad modificativa del sentido del fallo. No afecta ani refuta elaspecto nuclear del factumque soporta la condena de las acusadas, a saber: que Enma y Joaquina formaban parte de la Asociación en cuestión y en ella desempeñan funciones de control en el acceso y afiliación de los asociados - rellenaban una ficha, con los datos de los compradores, 'socios', quienes desde ese momento podían adquirir la sustancia que se les ofrecía-, y lo hacían conociendo las circunstancias en que la droga se dispensaba, esto es, sin controles de ninguna clase (personales, sanitarios, administrativos ni de las circunstancias en que iba a tener lugar el consumo de las sustancias vendidas), siendo, por tanto, un genuino supermercado de sustancia estupefaciente. No es por tanto decisivo, ni se erige en ratio decidendide la condena -por más que pudiera inferirse natural y concluyentemente del relato fáctico y de la ponderación del mismo de que luego daremos cuenta-, el hecho de si las acusadas procedían o no a efectuar las ventas que tenían lugar en el local sede de la Asociación.

Cuestión distinta es, y a ello nos referiremos en el subsiguiente análisis de la motivación de la Sentencia, si esas apreciaciones fácticas se sustentan en prueba de cargo suficiente y si ésta ha sido valorada sin incurrir en error con potencialidad anulatoria, esto es, en yerro patente en la determinación de su contenido objetivo, en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, en apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia esencial. Como cuestión distinta es también si las conductas sancionadas pueden ser subsumidas, sin infracción legal, en los tipos aplicados.

El motivo primero del recurso de Enma, también esbozado en la alegación segunda del recurso de Joaquina, es desestimado.

PRIMERO.- Los recursos de las condenadas presentan un común denominador, con sustancial mismidad alegatoria, cuando denuncian insuficiencia de prueba de cargo que soporte la condena entreveradamente con error en la valoración de la prueba por su carácter ilógico y/u omisivo en la ponderación de prueba de descargo. Sin detrimento del debido análisis de las especificidades de cada recurso, analizaremos conjuntamente estos alegatos -enunciados en los motivos 1º y 2º del recurso de Joaquina y en el 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del recurso de Enma-, que, en lo sustancial, se traducen en los argumentos que de inmediato pasamos a reseñar.

Sea esto en el bien entendido de que el canon de nuestro análisis de la motivación de la Sentencia apelada será el derecho a la presunción de inocencia, más exigente que el propio de la verificación de si se ha conculcado o no el derecho a la tutela judicial efectiva; no reviste la menor duda que, si la Sentencia superase las exigencias de motivación recabadas por el derecho a la presunción de inocencia, no habría, a fortiori, lesión alguna del art. 24.1 CE, infracción que se invoca en el motivo 3º del recurso de Joaquina sin concreción argumentativa alguna respecto de lo previamente argüido en sede de presunción de inocencia -motivo 1º-, en el que también aduce indiferenciadamente la vulneración del art. 24.1 CE.

Ambos recursos insisten en la común versión exculpatoria de las acusadas: solo eran camareras que servían detrás de la barra bebidas y chocolatinas al tiempo que realizaban labores de limpieza.

En relación con el delito de tráfico de drogas no existiría la menor prueba, directa ni indiciaria, de que gestionasen la comprade sustancias para su posterior suministro, lo que realizaba el fundador de la Asociación D. Hugo; tampoco de que las tuviesen a su disposición; ni siquiera de que las dispensasenen el establecimiento: ésa era misión, tal como declaran los testigos-compradores, de un hombre de etnia y acento extranjeros. No fueron reconocidas por los compradores- asociados que depusieron en el plenario -se da la circunstancia añadida de que Dª. Joaquina ni siquiera se hallaba en el local el día del registro-, ni se pueden fundar sus condenas en las declaraciones contradictorias y confusas de agentes de policía que llegan a declarar que no recordaban con claridad los hechos concretos de su intervención en la entrada y registro. Se quejan los recursos de que, con vulneración del in dubio, la Sentencia solo haya reparado en los testimonios incriminatorios de dos agentes policiales, obviando aquellos otros que, por sus imprecisiones y contradicciones, pudieran reputarse exculpatorios. Enfatiza con especial detalle este último aspecto el recurso de Dª. Enma, que también destaca el hecho de que en el acto de juicio oral esa defensa aportó documental consistente en el intercambio de mensajes de Whatsapp y correos electrónicos -dirigidos a acreditar la existencia de una mera relación laboral como la expresada por las acusadas-, y el Tribunal sentenciador optó por no valorarla como prueba de descargo...

No media prueba alguna de que la cantidad de 20 euros intervenida a Enma -en dos billetes de diez- proviniese del tráfico de drogas.

Acepta Dª Joaquina conocer el proceder en el seno de la asociación y que acudía al local para consumir antes de empezar a trabajar en él..., pero nada más.

La versión ofrecida por las acusadas resultaría corroborada por los siguientes indicios y pruebas de descargo:

* Las versiones exculpatorias coincidentes de las acusadas.

* Las Declaraciones de los policías (n° NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008) en las que D. Hugo se presenta como encargado del local y que, cuando accedieron al local había una mujer detrás de la barra (que no en la

* dispensadora de droga, pues también se dijo que estaba cerrado cuando entraron los primeros policías).

* Que Hugo -quien no compareció al acto del juicio- era la única persona que tenía acceso a la droga, y ésta se encontraba en un dispensario cerrado bajo llave, y era él quien tenía las llaves, así lo declaró sin género de dudas el PN NUM003.

* Que en la entrada y registro le incautaron a Hugo la cantidad de 945 € y a Enma 20 €, lo que acredita que ésta no vendía la droga.

En consecuencia, adolece de todo soporte probatorio el ánimo tendencial, el elemento subjetivo del tipo aplicado consistente en ' promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal' de las sustancias estupefacientes incautadas, pues para nada intervenían en su dispensación...

En relación con el delito de pertenencia a asociación ilícita -respecto del que el recurso de Joaquina invoca el art. 849.2 LECrim-, tampoco habría la menor prueba de que hayan intervenido en el alquiler del local, ni en el pago de la renta, ni de que dispusiesen de los fondos de la Asociación... Toda la documentación obrante en la causa al respecto concierne al Sr. Hugo. No existiría, por tanto, ningún elemento que vincule a las acusadas con el gobierno, dirección, control, gestión, administración o funcionamiento del día a día de la Asociación, ni con la negociación, compra y suministro de sustancias para la venta posterior a los socios en el local, ni mucho menos con la obtención de un rédito por dicho trabajo.

La condición de Secretaria y Tesorera de la Asociación que la Sala a quo atribuye, respectivamente, a Joaquina y a Enma solo traería causa de un burdo documento consistente en dos hojas de papel común, firmada en la última hoja, que adolece de todos los requisitos legales para poder sostener la realidad de los nombramientos que documenta; además, se habría firmado sin genuino consentimiento, esto es, en la creencia de que respondía a la finalidad de acreditar una relación laboral...; pero nada consta ni se prueba acerca de que las acusadas desempeñasen las funciones propias de los respectivos cargos que, se dice, ostentaban, y ello en el seno de una Asociación que incumplía todas las obligaciones legales de funcionamiento y régimen interno: llevanza de libros, actas de las reuniones, relación de socios, inventario de bienes... No se habría desplegado, en suma, prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia en relación con el conocimiento consciente de pertenencia real a la asociación, y tampoco en lo que concierne a su reputación como miembros activos de la misma.

Se extraña el recurso de Joaquina de que se haya dado credibilidad a la declaración de D. Feliciano, quien declaró en el acto de la vista que la firma que constaba en el Acta de Constitución de la Asociación no era la suya y de que se haya archivado la causa contra él, pero que, en cambio, sí se confiera valor probatorio a su nombramiento, encontrado por la policía el día de la redada, a pesar de todas las irregularidades referidas. En parecidos términos el motivo segundo del recurso de Enma: no se acierta a comprender por qué no se trata en igualdad de condiciones a las acusadas que a dos socios fundadores de la Asociación, D. Felix y D. Feliciano, de los que no se pudo o no se quiso acreditar su vinculación con el Club, habiéndose archivado la causa respecto de ellos durante la instrucción por mor de sus meras manifestaciones...

En los motivos ahora reseñados los recursos denuncian también infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368.1, 515 y 517 CP, que son meramente tributarios del dúplice alegato de quiebra de la presunción de inocencia -por déficit de prueba de cargo y error en la valoración de la prueba-, pues tales infracciones normativas solo se invocan como consecuencia inexorable de que no se han probado sus premisas fácticas, objetiva y subjetiva. Dicho sea esto al margen del alegato de error de prohibición al que luego nos referiremos.

SEGUNDO.- Criterios de enjuiciamiento.

El análisis de los motivos de apelación reseñados -por el modo en que han sido articulados- exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quoha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo y/o irracional o errada valoración de la misma.

Son también precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; raciocinio del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 -roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46]y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que 'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado' ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7).

B.Cumple también recordar, antes de resolver sobre los alegatos reseñados, cuáles son los parámetros a los que se ha de acomodar nuestro enjuiciamiento con especial referencia a qué requisitos ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar, sin lesión constitucional alguna, el derecho a la presunción de inocencia de un acusado.

(i)Es jurisprudencia conteste -v.gr., FJ 1.3) STS, 2ª, nº 877/2014, de 22 de diciembre (ROJ STS 5392/2014 )- la que señala:

'A falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia(de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente(no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma quesólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24). En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4). En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12- se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000; 4-6-2001, 28-1- 2002, STS 1171/2001; 6/2003; 220/2004; 711/2005; 476/2006; 548/2007, entre otras-'.

En esta misma línea la la STS 33/2016 , de 2 de febrero (roj STS 192/2016 ) -FJ 2- y la STC 146/2014 , de 22 de septiembre , con remisión al FJ 8 de la Sentencia de Pleno 133/2014 , dice en su Fundamento 3º:

'...según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)' (FJ 23).

Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero , se afirma 'que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' (STC220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que ' entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)' (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero , se establece que nuestro parámetro de control 'respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)' (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC126/2011, FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre ; 70/2007, de 16 de abril ; 104/2006, de 3 de abril ; 296/2005, de 21 de noviembre ; 263/2005, de 24 de octubre ; y 145/2005, de 6 de junio .

De este planteamiento conteste de la doctrina constitucional es expresión del todo congruente con ella la STS 120/2018, de 16 de marzo -roj STS 869/2018 -, cuando, en sintonía con su criterio más habitual -perfectamente armonizable con el expresado, con carácter aún más exigente, entre otras, por las Sentencias de la Sala Segunda núms. 902/2014 y 151/2018 -, vierte estas ilustrativas y precisas palabras (FJ 5º):

Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

En este mismo sentido, cfr. las SSTS 569/2019, de 22 de noviembre -FJ 1º.2, roj STS 3791/2019 ); 419/2019, de 24 de septiembre -FJ 5º, roj STS 2908/2019 ; y 53/2019, de 5 de febrero -FJ 2º, roj STS 312/2019 .

Más recientemente sintetiza los requisitos que han de concurrir en la prueba indiciaria y en su valoración para enervar con base en ella la presunción de inocencia la STS 720/2020, de 23 de marzo de 2021 -roj STS 1309/2021 -, cuando dice (FJ 6º.2):

'(i) Cada indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.

(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias'.

(ii)En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993 ), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

(iii)Cumple recordar, porque es relevante para la decisión del caso, que el art. 368 CP no contempla como única acción típica la posesiónde drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. Además, hay que tener en cuenta que el ánimo de lucro no es requisito del tipo penal, sino la entrega que suponga la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas ( SSTS 594/09, de 3 de junio, 91/2018, de 21 de diciembre, 352/2018, de 12 de junio, y FJ 4º STS 380/20, de 8 de julio -roj STS 2833/2020 , entre muchas).

Pues bien, dentro de esta reseña de los parámetros de enjuiciamiento que la Sala considera para analizar el caso enjuiciado vienen muy a cuenta la admonición que, congruente con una línea jurisprudencial muy consolidada, efectúa la Sala Segunda acerca de las cautelas que se han de adoptar a la hora de apreciar que la tenencia de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas lo es para el autoconsumo -sea o no compartido-, como elemento que excluye la tipicidad. Recuerda, al respecto, la STS 33/2016 (FJ 3º) cómo 'la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001 , 25-11-2002 y 27-2-2003 , en las que se establece que el art. 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011)'. En palabras de la STS 230/2020, de 26 de mayo (FJ 2º, roj STS 1710/2020), que reitera conteste doctrina de la Sala Segunda : ' La cantidad de droga no permite establecer una presunción en favor del autoconsumo, sino que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes para determinar si esa posesión estaba o no preordenada al tráfico'.

A su vez, los AATS 1648/2016, de 20 de octubre -ROJ ATS 11062/2016 (FJ Único.B )-, 1223/2016 , de 7 de julio -ROJ ATS 7681/2016 (FJ 1.B )-, 719/2016 , de 28 de abril -ROJ ATS 4107/2016 (FJ 1)-, 238/2018, de 11 de enero-ROJ ATS 1639/2018, FJ 2- y 425/2019, de 21 de marzo - FJ 1º B ROJ ATS 4371/2019 - y 767/2021, de 29 de julio -FJ Único ROJ ATS 11440/2021 -, recuerdan, entre muchos, ' la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21- 12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico...'. En este punto, cabe confrontar asimismo, por lo que tiene de esclarecedor, el FJ 1º STS 288/2017, de 20 de abril -FJ 1º,ROJ 1598/2017-, sobre cómo la racionalidad de la inferencia de que la droga incautada está destinada al tráfico exige que su motivación trascienda el mero dato de la cantidad de droga intervenida, precisando la Sentencia que los criterios de detentación necesaria para el autoconsumo son puramente orientativos y exigiendo la valoración del conjunto de las circunstancias concurrentes en el caso. Dicho sea lo que antecede sin perjuicio de la evidencia de que, en según qué casos, la sola cantidad de droga incautada permite por sí misma excluir el destino al propio consumo (cfr. STS 183/2019, de 2 de abril , FJ 1º -roj STS 1144/2019 -, con cita de la STS 285/2014).

Al respecto, hemos de tener en cuenta también que la Sala Segunda reiteradamente expresa que la argumentación de una Sentencia penal ha de ser analizada, en vía de recurso, como un todo, como una unidad sustancial, pues ' la motivación es siempre contextual' -v.gr., entre muchas, SSTS 996/2016, de 12 de enero de 2017 (FJ 2º, roj STS 56/2017 ), y 523/2019, de 30 de octubre (FJ 1º, roj STS 3500/2019 )-.

(iv)Y en lo que concierne a los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la atipicidad por 'consumo compartido', es expresión señera de una línea jurisprudencial conteste la STS 87/2019, de 19 de febrero -roj STS 508/2019 - con mención de la precedente STS 484/2013, de 17 de septiembre (FJ 6º.2), cuando dice:

' (...) merece interés destacar cómo en dicha resolución ya sintetizábamos la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, apelación que pretende hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictosno es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual ( STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

Indicábamos que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico'.

Cfr., v.gr., ATS 866/2019, de 19 de septiembre (FJ Único.C, roj ATS 10157/2019 ).

O, como recuerda, la STS 378/2020, de 8 de julio -roj STS 2283/2020 -, que cita el ATS 731/2021, de 9 de septiembre -roj ATS 11408/2021- es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Mas, para que pueda apreciarse esta figura, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

Y abunda en una idea ya expresada a este respecto la STS 704/2020, de 17 de diciembre (FJ 5º.2, roj STS 4275/2020 ) cuando dice:

Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que, explicábamos ya, derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico. Igualmente, nuestro auto de fecha 31 de enero de 2.019, observa que, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resume entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. En este contexto, la misma jurisprudencia alerta insistentemente, advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

Si bien, acto seguido, esta Sentencia efectúa dos importantes precisiones al señalar (FJ 5º.3):

- No desconoce este Tribunal que la referida jurisprudencia viene siendo objeto de crítica desde significativos sectores de la doctrina científica, al menos, en dos aspectos: de una parte, se pone el acento en considerar que exigir a los acusados una suerte de prueba plena (más allá de toda duda razonable) acerca de que, precisamente, la finalidad de la posesión era el autoconsumo (compartido), resulta irreconciliable con la misma exigencia (prueba plena) que de manera indefectible ha de ser predicada de lo contrario (propósito de promover,favorecer o facilitar el consumo de terceros) para que pueda entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si, como sucede con cualquier otro elemento subjetivo del tipo penal, --se argumenta--, resulta exigible la prueba plena de su concurso para que proceda la exigencia de responsabilidad penal, la existencia de una probabilidad prevalente de lo contrario (de que la intención del acusado no era otra que el consumo propio, personal o compartido), viene a poner ya en evidencia, necesariamente, la existencia de una duda razonable acerca de la presencia del mencionado elemento subjetivo.

Se objeta también, desde los mencionados sectores de la doctrina, a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habitualesde la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que si el llamado 'consumo compartido' determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de 'autoconsumo', la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante. Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas). Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas. Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, --explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento--, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes...

Es de observar que en esta última reflexión la Sala Segunda, con singular prudencia, no hace sino constatar la crítica doctrinal a que se refiere, sin que de ahí afirme una rectificación de su jurisprudencia, sino, si acaso, una matización a la misma. Y ello, quizá, porque tampoco es dable ignorar que el peligro o la lesión para el bien jurídico protegido -en relación con el favorecimiento del consumo- sí puede adquirir un matiz cualitativamente distinto según que el consumo sea individual o colectivo, y máxime si este consumo colectivo pueda llevarse a cabo con quienes no son adictos; en efecto,no parece ajeno a las máximas de la experiencia e incluso a la razón científica sobre los efectos criminógenos de la emulación pensar que esta segunda forma de consumir, colectiva, sí tiene un mayor efecto o una mayor virtualidad lesiva a la hora de favorecer y potenciar el consumo de las sustancias que causan daño a la salud.

(v)Más específicamente aún, en cuanto a la tipicidad de la conducta y la desestimación de la tesis del consumo compartido en los denominados clubs cannábicos, cabe traer a colación algunos aspectos particularmente relevantes de la precitada STS 380/2020, de 8 de julio , cuando, con referencia a la jurisprudencia más reciente de la Sala - SSTS 91/2018, de 21-2 ; 182/2018, de 17-4 ; 352/2018, de 12-7 ; 373/2018, de 19-7 ; 684/2018, de 20-12 ; 261/2019 , de 24-,sienta las siguientes bases analíticas (FJ 5º):

1.- Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.

'(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.

Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.

Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)'.

Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis, el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una 'cooperativa de distribución de cannabis', la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.

A renglón seguido, tras recordar esta Sentencia los requisitos jurisprudenciales -ya expuestos- que se exigen para admitir la de un consumo compartido atípico, precisa cómo determinar la tipicidad o atipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis (FJ 5º.3):

3.- Determinación de la tipicidad o atipicidad de la conducta de las asociaciones de cannabis.

Con claridad refleja esta Sala en esta Sentencia las circunstancias concurrentes para admitir los supuestos en los que la actividad que despliegue una asociación con las características de la que es objeto del presente procedimiento debe tener para que su conducta no sea típica e incluida en el art. 368 CP, a saber:

1.- No se considera conducta típica:

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta como en este caso ocurre.

2.- Se considera conducta típica:

Si traspasa las fronteras penales y entra en el art. 368 CP la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar.

3.- Tesis del consumo compartido cuando afecta a un reducido número de consumidores, no cuando afecta a una cifra relevante.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes puede alcanzar a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a un grupo reducido de consumidores en condiciones congruentes con sus principios inspiradores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo.

Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una producción, punible por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initio y abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la protesta de ser usuarios para incluirlos en ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo'.

Con ello, esta situación se da en el caso de autos, dado que la cifra de socios, la laxitud de su adscripción y la ausencia de control acerca del consumo, sin exigirse que se lleve a cabo en el establecimiento, como refleja el Tribunal en la sentencia, lleva a considerar que no se puede tratar de un consumo compartido, dado que de la prueba practicada por el Tribunal se refleja, y así consta en el hecho probado derivado de las declaraciones de los agentes intervinientes en el operativo, que se retiraba la sustancia y eran intervenidos con ella fuera del establecimiento, con lo que se incumple el requisito de que se consuma en lugar cerrado.

4.- Indicadores que determinan la admisión, o no, del consumo compartido.

Se relacionan cuáles son las condiciones para poder admitir esta tesis del consumo compartido, en orden a destacar que lo que se castiga es:

a.- Ausencia de estructura favorecedora del consumo.

Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aun siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

b. Indicadores a tener en cuenta en la atipicidad de la conducta.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad:

a.- El reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad.

b.- El carácter cerrado del círculo.

c.- Sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo.

d.- Alcanzar la certeza, más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva al consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta.

e.- Los hábitos de consumo en recinto cerrado.

f.- Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido.

g.- La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios.

h.- La absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre), son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

i.- El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan ese acuerdo de consumo.

j.- El encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes).

k.- La ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar la atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

Son expresión reciente de este cuerpo de doctrina las SSTS 564/2020, de 30 de octubre ; 722/2020, 30 de diciembre ; 508/2021, de 10 de junio ; 534/2021, de 17 de junio ; y 855/2021, de 10 de noviembre , citadas por la más reciente STS 695/2022, de 8 de julio -roj STS 2694/2022 , que la recapitula en los siguientes términos de su FJ 2º:

'Reconoce este cuerpo jurisprudencial que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares, no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta. Así ocurre en este caso en el que la conducta se ha concretado en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana de considerables proporciones con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar... Es decir, se da la más que razonable posibilidad de generar riesgo para la salud de terceros, incluso ajenos al círculo de los considerados socios'.

(vi)Hemos también de recordar los requisitos del delito del art. 515.1º CP en los términos de la STS 380/2020 de constante referencia (FJ 8º), al efecto de verificar el error en la valoración de la prueba y la falta de prueba alegados en relación con la acreditación de sus premisas fácticas:

'a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP , inciso primero, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS núm. 69/2013, de 31 de enero , 544/2012, de 2 de julio , 109/2012, de 14 de febrero , 740/2010, de 6 de julio , 50/2007, de 19 de enero , 415/2005, de 23 de marzo , 421/2003, de 10 de abril , 234/2001, de 23 de mayo , ó 1/1997, de 28 de octubre ).

En la misma línea, interpretando dichos conceptos, se mueven las SSTS núm. 950/2013, de 5 de diciembre , 855/2013, de 11 de noviembre , 719/2013, de 9 de octubre , 146/2013, de 11 de febrero , 143/2013, de 28 de febrero , ó 112/2012, de 23 de febrero , por citar algunas de las más recientes.

El delito de asociación ilícita recoge la conducta referida a la constitución de grupos o asociaciones que posibilitan una estructuración permanente, jerarquizada y ordenada a la realización de hechos delictivos. El Código no proporciona una definición de los que deba entenderse por asociación ilícita, atribuyéndose esa categoría a la agrupación de personas con una finalidad de permanencia y consistencia con una cierta organización jerarquizada y especialmente dispuesta. Aquí también cuando la pluralidad de sociedades es empleada no para operar en el tráfico económico que es propio, sino para enmascarar la actividad estatutariamente dispuesta. En el delito de asociación ilícita del artículo 515.1º -asociación para delinquir el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1º inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

No cabe confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar ( Sentencia de 17 de enero de 1986 )'.

Y también ha de traerse a colación, ex art. 517.2º CP, la doctrina jurisprudencial que discrimina entre el miembro activo y el mero afiliado de la asociación ilícita. Dice al respecto, con especial claridad, la STS 852/2016, de 11 de noviembre -roj STS 4856/2022 , FJ 12º:

'En el art. 517 del C. Penal se distinguen diferentes escalones de jerarquía para referirse a los miembros de una asociación ilícita: directivos, miembros activos y meros afiliados, y se tipifica la repercusión punitiva que ello pudiera tener cuando se trata de distinguir entre un miembro activo y un mero afiliado, pues esta última figura resulta atípica.

En principio, tal como se especificó en la sentencia 109/2012, de 14 de febrero, el tipo penal más grave del art. 517.1º comprenderá sólo los máximos directivos de la asociación, opción interpretativa que nos parece la más razonable y proporcionada a la naturaleza y entidad de las conductas. Pero el problema se centra aquí en la delimitación entre el miembro activo y el mero afiliado. Parece cuestionable que el mero afiliado tenga que ser un miembro totalmente inactivo o pasivo, de modo que en cuanto realice cualquier actividad relacionada con la condición de afiliado se convierta ya en miembro activo, aunque su actividad se limite a intervenir en las reuniones y a abonar las cuotas. Una interpretación tan restrictiva del concepto de mero afiliado extiende en exceso el de miembro activo con respecto a un tipo penal que, dadas sus connotaciones formales y sus límites difusos, no parece razonable interpretarlo de forma extensiva.

Por consiguiente, se considera que lo adecuado es interpretar la locución 'miembro activo' en el sentido de sujeto que dentro de la organización ocupa una categoría intermedia, tal como ha defendido un sector doctrinal; de modo que sin ser un mero afiliado y ocupando alguna posición de ascendencia en el grupo, no alcance sin embargo a tener una función de alta dirección o alto mando.Y también deben subsumirse en tal concepto aquellos miembros que se signifiquen por un incuestionable activismo violento'.

(vii)Hemos de recordar así mismo, pues atañe directamente a las circunstancias concurrentes en el caso, que la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017-; ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único.C -roj ATS 7793/2017-; ATS 759/2017, de 27 de abril, FJ 1º.C; ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C -roj ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas).

En palabras, muy ilustrativas, del FJ 2º de la precitada STS 306/2010, de 5 de abril -roj STS 1976/2010 :

'... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En los mismos términos, el FJ 3º STS 142/2018, de 22 de marzo -roj STS 1122/2018 - y el FJ 8º STS 77/2016, de 10 de febrero -roj STS 360/2016 .

O, por mencionar los términos con que se expresa la antes citada STS 704/2020, de 17 de diciembre (FJ 4º, roj STS 4275/2020 ):

'Importa recordar, en este sentido, como señaláramos, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.'. Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento'.

(viii)Por último, resulta inexcusable dejar constancia clara del sentido y alcance de la regla de valoración probatoria que expresa el principio in dubio pro reo, dado que las apelantes lo estiman conculcado.

Como recuerda la STS 410/2018, de 19 de septiembre -FJ 2º, roj STS 3158/2018 -, ' la dimensión normativa de este principio impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. De modo que se quebranta en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado. En definitiva, el principio indica cómo decidir si efectivamente el Tribunal duda, aunque esa duda no resulte obligada como resultado de la prueba practicada (vd. STS 382/2017, de 25 de mayo )'.

Categoría, la del in dubio, perteneciente al ámbito de la valoración de la prueba, claramente diferenciado del que es propio del derecho a la presunción de inocencia. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde su primera jurisprudencia, de lo que da cuenta el ATS 1027/2018, de 26 de julio -roj ATS 9021/2018 , cuando dice (FJ Único.B):

'En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver'.

En palabras de la STC 125/2017, de 13 de noviembre (FJ 7º) 'la regla in dubio pro reo, (está) destinada a resolver en el proceso penal el estado de incertidumbre sobre los hechos del juzgador, el estado de duda o la falta de convicción sobre los elementos constitutivos del tipo penal', en cuyo caso resulta obligada la absolución del acusado.

Y todo ello en el bien entendido de que la duda que obliga a absolver ha de ser una duda razonable. Así lo recuerda el ATS de 10 de enero de 2019 (ROJ ATS 2759/2019 ), con cita de la STS 660/2010, de 14 de julio: 'el principio in dubio pro reonos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo, 1667/2002, de 16 de octubre, 1060/2003, de 21 de julio)'.

Idea en la que insiste la STS de 23 de julio de 2019 (ROJ: STS 2680/2019 ): el in dubio'lo que integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado'.

TERCERO.- Motivación de la Sentencia apelada y decisión de la Sala.

A.La ponderación del conjunto del acervo probatorio -documental, declaraciones de las acusadas, demás testimonios, y pericias sobre la naturaleza y tasación de las sustancias incautadas- se efectúa, en lo sustancial, en el FJ 1º de la Sentencia apelada, del que, aunque padezca una brevedad ya maltrecha, pasamos a dar cuenta en sus propios términos, pues esa su completitud resulta particularmente ilustrativa cara a la tarea posterior de confrontarla, desde los parámetros de enjuiciamiento reseñados, con los argumentos de los recursos sobre insuficiencia de prueba de cargo y el yerro valorativo de la existente pretendidos por los recursos.

Dice el FJ 1º de la Sentencia apelada:

"1.-La constitución de la asociacióndenominada 'Asociación cannabis Paradise Island-Cannabis Isla Paraíso' ( CPI) el 26 de enero de 2017, en Barcelona, con ámbito territorial de actuación nacional, ha quedado acreditada por los documentos obrantes en los folios 26 y ss., constando certificación de la Subdirectora General De Asociaciones, Archivo y Documentación, en el que se hace constar que la asociación se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones, así como el acta de la asamblea general de la asociación de fecha 19 de mayo de 2017, y los Estatutos de la 'Asociación cannabis Paradise Island-Cannabis Isla Paraíso' que figuran en los folios 33 y ss.

Localizando en la diligencia de entrada y registro en el local de la Asociación un acta extraordinaria de fecha 25 de octubre de 2018, en la que se acuerda el cambio de los cargos de Secretario y Tesorera, pasando a ser Tesorera Dª Enma y Secretaria Dª Joaquina, y acta extraordinaria de fecha 29 de septiembre de 2018, en el que se acuerda el cambio de domicilio social a la calle Juanelo 18 en Madrid, sin que haya constancia del registro en el Registro Nacional de Asociaciones, de los mencionados nombramientos.

Obrando al folio 267, el acta por el que se nombraba a la Sra. Enma, Tesorera, esta reconoció su firma como la que figuraba, al folio 269, bajo su nombre. Reconociendo así mismo la Sra. Joaquina, la firma que figuraba en el mismo documento bajo su nombre, como Secretario.

Habiendo quedado acreditado de los documentos obrantes en el folio 265 de las actuaciones, que se acordó en acta de junta extraordinaria, celebrada el 28 de septiembre de 2018 el cambio de domicilio social de la 'Asociación cannabis Paradise Island-Cannabis Isla Paraíso' de la calle Ronda de General Mitre 200, 7º-1ª en Barcelona 08006 a la calle Juanelo nº 18, 28012 de Madrid, queda probado que la sede de la asociación estaba en esta última dirección, lugar en el que practicó la entrada y registro acordada por auto de 17 de diciembre de 2018 (obrante en los folios 75 y ss.) de las actuaciones.

2.- En cuanto al proceder en el seno de la asociaciónpara adquirir la condición de socio, explicaron las acusadas Dª Enma y Dª Joaquina, y confirmaron los testigos D. Bienvenido y D. Bruno , consistía en rellenar un impreso 'tarjeta', con los datos del DNI, más el pago de una cantidad, 20 euros, no controlando a las personas a las que registraba como socios, que una vez hecha la tarjeta, accedían al interior del local y no llevando registro de socios.

De las vigilancias llevadas a cabo por agentes de la Policía Municipal y Policía Nacional, se concluye que las personas que accedían al local de la Asociación, permanecían muy poco tiempo en su interior, así lo ha depuesto en el plenario, el agente de Policía Municipal de Madrid, con carne profesional nº NUM005, el Policía Municipal con carne profesional nº NUM006, el agente del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM009, el funcionario del Cuerpo nacional de Policía con carné profesional nº NUM010, el funcionario con carné profesional nº NUM011, el funcionario con carné profesional nº NUM012, el funcionario con carné profesional nº NUM013, y el funcionario con carne profesional nº NUM008, afirmando todos ellos que las personas que entraban en el local salían enseguida, interceptando a algunos de ellos, comprobando que llevaban sustancia estupefaciente, añadiendo el último funcionario que depuso en el plenario, que en el local había mucho movimiento e incluso el día que estaban realizando la diligencia de entrada y registro, bastante gente intento acceder al local.

Conclusión a la que se llega, en relación al tiempo de permanencia de los compradores en el interior del local de la asociación, también del testimonio prestado por D. Bienvenido y D. Bruno, a los que le fue intervenida sustancia, según consta a los folios 49 y 50 de las actuaciones, en los servicios de vigilancia que se organizaron en el exterior de la Asociación.

3.- De la documental obrante en los folios 33 y ss., se extrae que los en su art. 2, de los estatutos, recoge los fines de la 'Asociacióncannabis Paradise Island-Cannabis Isla Paraíso', y dice que son, entre otros: el estudio sobre el cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas. Evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso, promover el debate social sobre su situación legal y la de sus consumidores, así como hacer valer los derechos constitucionales de los que éstos son titulares y denunciar las arbitrariedades que en su observación puedan cometer las distintas administraciones y podres públicos o cualquier persona.

Señalando expresamente que ' no constituye objetivo de la Asociación el fomento ni la difusión de sustancia alguna'.

En el art. 4 de los Estatutos de la asociación se recoge que pueden formar parte de la asociación todas las personas que cumplan los siguientes requisitos: ser mayores de edad y gozar de plena capacidad de obrar, compartir los fines y objetivos de la Asociación, ser consumidores de cannabis o haber sido diagnosticados de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente.

Sin que en la asociación 'Asociación cannabis Paradise Island-Cannabis Isla Paraíso' se cumpliera ninguno de los fines previstos, ni se realizaran ningún tipo de actividad, ni se comprobara circunstancia alguna de las personas que adquirían la condición de socios.

4.-En cuanto a la relación de la acusada Dª Enma y de la acusada Dª Joaquina con la 'Asociacióncannabis Paradise Island-Cannabis Isla Paraíso',de sus propias declaracionescomo acusadas, por el conocimiento que tienen sobre el proceder de la asociación, ha quedado acreditado que además de haber sido nombradas tesorera y secretario, ejercían como miembros activos de la misma, ya que ambas realizaban la misma actividad en la asociación en distintos turnos, en la puerta ambascontrolaban la entrada, haciendo 'socios'a las personas que accedían al local, manifestando ambas que no eran ellas las que compraban la sustancia, ni llevaban los libros de la asociación, ni eran titulares de la cuenta corriente que la asociación tenía en una entidad bancaria.

Lo valorado en este apartado permite afirmar que el número de socios era ciertamente elevado -el Ministerio Fiscal afirma en su escrito que llego a tener 900 socios- y que bastaba con un procedimiento de admisión que describieron las acusadas, como simple, esto es, rellenar una ficha con los datos del 'socio' y pagar la cuota de 20 euros, sin efectuar más comprobaciones, como sería si los que aspiraban o pretendían ser socios eran adictos o consumidores habituales de esas sustancias: marihuana o hachís. De esta forma se permitía la incorporación a la asociación de consumidores lúdicos o esporádicos, lo que en realidad viene a suponer un evidente riesgo -abstracto- de favorecimiento del consumo de terceros no verdaderos consumidores habituales.

Se alega por las acusadas que, si bien es cierto que firmaron el acta en el que se le nombra tesorera y secretaria, no la leyeron al firmarla, pensaron ambas que se trataba de algún tipo de documento para poder seguir trabajando, dado que necesitaban trabajar, vieron que se suministraba droga, pero ellas no controlaban la sustancia,desconociendo quien la adquiría, desconociendo así mismo los instrumentos, bolsitas y sustancias que había en el local, porque ella siempre estaba en la puertao en la barra, de bebidas.

Aportándose al inicio del Juicio Oral por parte de la defensa de Enma, documental consistente en el intercambio de mensajes y correos electrónicos, documentación que no puede ser valorada como prueba de descargo ya que se desconoce, la titularidad de los teléfonos desde los que se envían los mensajes, ni de los que los reciben, sin que los mensajes ni los correos hayan sido cotejados, ni practicado actividad probatoria alguna para acreditar su autenticidad, por otra parte, resulta indiferente, la relación previa que mantuvieran las acusadas con el Presidente de la Asociación, lo cierto es que ambas, aceptaron ser Tesorera y Secretaria de la misma, colaborando con la mencionada asociación con la conducta descrita en la presente resolución.

Versión de los hechos que se desvirtúa por el testimonio vertido en el Plenario, de los agentes de Policía Nacionalque intervinieron en la Entrada y Registro, que si bien es cierto no pudieron reconocerla físicamente, en el plenario, manifestaron que había una mujer presente cuando se llevó a cabo la mencionada diligencia, siendo está plenamente identificada en el acta como Enma, poniendo de manifiesto, el funcionario con carne profesional nº NUM009, que una de las dos acusadas se encontraba detrás de la barra donde se dispensaba el hachís, el funcionario con carné profesional nº NUM012, entre otros extremos afirmó que había una señora detrás de la barra dispensadora de sustancia, había muchos botes-fiambreras con sustancia, con distintos nombres y había un tablón con los nombres de la sustancias y los precios, basculas, cuchillos y sustancias tal y como se refleja en la fotografía que obra al folio 150 de las actuaciones y detrás de la barra estaba la mujer. El funcionario del Cuerpo Nacional de policía con carne profesional nº NUM008, manifestó que la mujer estaba detrás de una barra, y en las proximidades utensilios, un montón de clases de hachís por todas las habitaciones, en la barra había fiambreras con hachís y marihuana, mucha variedad.

Lo anteriormente valorado permite inferir que la acusada Dª Enma, formaba parte de la organización, que se dedicaba a la obtención y distribución de las sustancias estupefacientes a terceras personas que eran 'socios', no constando que se hubiese solicitado autorización para ello a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre.

E igualmente permite inferir que Dª Joaquina, formaba parte de la organización mencionada, ya que ambas acusadas en el plenario sostuvieron que realizaban la misma actividad en distintos turnos, sin que el hecho de que no estuviera en el momento en que se practicó la diligencia de entrada y registro desvirtúe la relación con la asociación de la que era Secretaria, además de socia según manifiesta, y en la que permanecía según su declaración desde las 16 horas hasta las 24 horas. A mayor abundamiento, los dos testigos que depusieron en el plenario, de aquellas personas que fueron interceptadas durante las vigilancias llevadas a cabo por agentes de la policía, fueron interceptados dentro del horario en el que se encontraba en el local la Sra. Joaquina, así D. Bienvenido fue interceptado a la salida del local de la asociación el día 15 de noviembre de 2018, a las 18,20 horas, (folio 49) y D. Bruno fue interceptado a la salida del local de la asociación el día 20 de noviembre de 2018 a las 18,45 horas,(folio 50), manifestando este último en el plenario, además de que no tenías que ser consumir para ser socio, pagando la cuota anual de 20 euros, le entregaban un carne, y que tenía un límite de consumo muy alto, siendo el mecanismo elegir y pagar, que había un hombre y una mujer, aunque no recordaba si era alguna de las que se encontraban presentesen la sala, en la celebración del Juicio, añadió que había una barra, y un mostrador donde se exhibía la mercancía, había una mujer y los tramites lo hacía un hombre.

6.- (SIC) En cuanto al resultado de las vigilancias policialestras la denuncia vecinal, y las consiguientes incautaciones de sustancia estupefaciente en el seno de esas vigilancias, que las llevaron a cabo los agentes de Policía Municipal y Policía Nacional, y las correspondientes denuncias por presuntas infracciones de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección ciudadana, obran en los folios 46 y ss.

En estas denuncias constan identificadas cada una de las personas a las que se les incautó sustancia estupefaciente, así como el día de la intervención, recogido en los hechos probados.

En el plenario, de las personas interceptadas a la salida de la asociación declararon, D. Bienvenido, a quien el día 15 de noviembre de 2018, se le intervino una sustancia solida de color marrón al parecer hachís, según consta en el acta denuncia obrante al folio 49, que relato que había adquirido la sustancia que portaba, en la Asociación, detrás de la C/ Duque de Alba, Calle Juanelo, señalando que un amigo era miembro y podía meter a otro miembro, para hacerte socio te hacían una tarjeta, haciendo la tarjeta una persona que se encontraba en la barra, no tenía que acreditar que era consumir (SIC), permanecía muy poco tiempo y fue dos o tres veces, añadió que en el dispensario las veces que fue había un hombre. Y D. Bruno, quien relató que el día 20 de noviembre se intervino sustancia, según obra folio 50 de las actuaciones, aunque no recordaba si la había adquirido en la asociación o ya la llevaba antes de estar en la misma, relató que era socio, pagando una cuota anual de 20 euros, entregándole un carne, que no tenía que acreditar que era consumidor, que tenías un límite alto de consumo, el mecanismo era elegir y pagar, había un hombre y una mujer, aunque no recordaba si era alguna de las presentes en el Juicio Oral, empezó a frecuentar a finales de octubre la asociación y había un cartel con los productos y precios, había una barra y un mostrador donde se exhibía la mercancía, había una mujer, los tramites los hacia un hombre, en el dispensario en general había un hombre, que no era español pero no recordaba su acento.

Además de los dos testigos mencionados que depusieron en el plenario, también fueron citados las demás personas que fueron interceptadas al salir de la asociación a los que se intervino la sustancia estupefaciente ya mencionada, resultado casi todos ellos desconocidos en los domicilios que fueron proporcionados. D. Cesar fue correctamente citado, si bien no compareció a la celebración del Juicio, interesando la defensa de las acusadas la suspensión del Juicio para ser nuevamente citado, denegando este Tribunal la suspensión, al encontrarse este Tribunal perfectamente ilustrado, respecto a lo que se pretendía acreditar con el testimonio del Sr. Cesar, con el vertido por D. Bienvenido y D. Bruno, siendo por tanto innecesario".

Concluye este fundamento haciendo referencia a que lo hallado en la diligencia de entrada y registro se acredita por el correspondiente acta no impugnada, como la naturaleza y tasación de las sustancias estupefacientes incautadas, acreditadas por las respectivas pericias, tampoco impugnadas.

B.A la luz de la anterior doctrina los motivos ahora analizados han de decaer, dado que los argumentos reseñados supra FJ 1º se limitan a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por la Salaa quocon una motivación que, analizada según los parámetros de enjuiciamiento expuestos, resulta explicativa del fallo, irreprochable en su racionalidad, esto es, en su acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, ajena a cualquier error en la interpretación de la prueba -determinación de su contenido objetivo- en que sustenta la condena, y concorde con las exigencias de la doctrina constitucional a la hora de ponderar como prueba de cargo la documental obrante en la causa, los propios testimonios de las acusadas, de dos de los compradores y de los agentes que presenciaron los hechos participando en las vigilancias e incautando la droga y demás efectos intervenidos en la cantidad y forma de disposición que expresa el factum.

La argumentación de la Sala a quo evidencia que pondera suficientemente las declaraciones incriminatorias, al tiempo que cumple el deber que le asiste de valorar la versión exculpatoria de las acusadas, a la que no concede la menor verosimilitud ante la fuerza de las evidencias que militan en su contra y su incompatibilidad con parte de lo declarado por ellas mismas en el plenario.

La Sala no puede sino convenir en la racionalidad de la fundamentación del juicio de hecho que la Sentencia expresa, a la que poco cabe añadir y de la que fluye cabalmente y de modo concluyente la convicción que expresa el Tribunal sobre la participación de las acusadas en los hechos enjuiciados. Visto el acomodo a razón de la valoración probatoria y que la interpretación de la prueba no incurre en yerro de ninguna clase a la hora de precisar su contenido objetivo, en absoluto cabe postular la insuficiencia de la prueba de cargo, ni consiguientemente quebranto alguno de su derecho a la presunción de inocencia. La jurisprudencia supra citada así permite entenderlo.

En efecto, está plenamente acreditado -por reconocimiento propio de su firma- que suscribieron el documento en que aparece su nombramiento como Tesorera y Secretaria de la Asociación... A lo que no cabe oponer con el menor fundamento que tal documental no cumplía los requisitos administrativos de la Ley de Asociaciones, para excusar el valor probatorio y la significación del documento en cuestión en un proceso seguido por causa criminal en que se enjuicia, entre otros, la ilicitud de la asociación por su finalidad delictiva y abiertamente contraria a sus propios fines estatutarios...

Las acusadas también han reconocido en el Plenario que sabían que en el local de la Asociación se vendía droga y que, en la puerta, controlaban el acceso de socios, y en su caso, de no socios, para que verificasen el simplicísimo trámite de incorporación, ajeno a todo tipo de control sobre la adicción de los mismos, que describen y manifiestan conocer... La propia Joaquina asevera haber sido asociada antes de empezar a trabajar en el local. También asumen, sin objeción mínimamente fundada en los recursos, que ambas, en sus respectivos y sucesivos turnos, se hallaban en la puerta o en la barra. Es un hecho categóricamente acreditado por el testimonio de los agentes que practican las vigilancias que los compradores permanecían escasos minutos en el local, es decir: nada que ver con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para un eventual y atípico consumo compartido.

Estas circunstancias de hecho, por sí solas, permiten entender acreditado sin el menor atisbo de sinrazón que las acusadas aparecen como miembros de la asociación, saben que se dispensa droga sin el menor control y coadyuvan en esa tarea verificando el acceso de los socios o de quienes van a serlo. Esto, de por sí, ya permite la subsunción típica aplicada: favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, en este caso, de las que no causan grave daño a la salud.

El núcleo de la oposición de los recursos en este punto tiene que ver, ante todo, con una realidad por la que la Sentencia no condena, a saber, que Enma y Joaquina participasen en la gestión de la compra de las sustancias y/o en labores de dirección de la asociación; sin embargo, los recursos también objetan que tuviesen la droga a su disposición y que la dispensasen...

Sobre este particular, la Sentencia valora conjuntamente los testimonios, en especial, de dos agentes de Policía que participan en el registro, de los dos compradores que deponen en el plenario y de las propias acusadas sobre su sucesión en los turnos, para concluir que en la barra, y no solo en el dispensador, había plurales sustancias estupefacientes, infiriendo, sin irracionalidad ni laxitud alguna lo que se relata en el factum: que las acusadas conocían hallarse en un verdadero supermercado de sustancias estupefacientes y que participaban del modo expresado en el desarrollo de dicha actividad... Al menos, controlando el acceso de quienes, verificados unos trámites tan sencillos como los relatados, iban a tener acceso inmediato a la marihuana y al hachís, sin controles sobre el número de eventuales consumidores, ni sobre su situación personal en cuanto tales, ni sobre la inmediatez del consumo de la misma, dado que podían abandonar el local con la droga acto seguido de su adquisición. Estas circunstancias plenamente acreditadas sustentan las condenas, sin que sea menester precisar -el factum no lo hace- que las concretas ventas se materializasen en la barra por las acusadas, o por un varón de etnia y acento extranjeros...

Lo que resulta cabalmente justificado es que la labor de las acusadas no consistía en tareas de limpieza y venta de chocolatinas: su participación en el control de los compradores en el acceso a la droga está plenamente acreditado y, en las circunstancias del caso, deviene típica.

Sin que, por otra parte, medie la menor irracionalidad en apreciar que también se hallaban las acusadas detrás de la barra, donde había drogas a su alcance y al de los compradores, como también se sigue del testimonio de los dos agentes supra aludidos -con TIP núms. NUM008 y NUM012-, quienes hablan, con sustancial mismidad, de que detrás de la barra había una mujer -en la misma línea, los compradores D. Bienvenido y D. Bruno- y que la droga se hallaba por todas partes, no solo en el dispensador, sino también en la barra donde había fiambreras y botes con hachís y marihuana.

En este punto, el recurso mínimamente fundado es el de Enma, cuando reseña las declaraciones de los policías (n° NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008), para postular que D. Hugo era el encargado del local y único dispensador de la droga, que se hallaba bajo llave en un dispensario; testimonios exculpatorios de la acusadas que, al haber sido preteridos, incurren en yerro valorativo lesivo del in dubio pro reo.

De entrada ha de negarse la premisa mayor: que esos testimonios sean exculpatorios o cuestionen de forma mínimamente significativa toda la prueba obrante en la causa, ponderada por la Sentencia, sobre la conducta de las acusadas controlando el acceso de quienes, sabían, iban a adquirir la droga sin control de ninguna clase.

Pero es que, además, de la reseña que de esos testimonios hace el propio recurso no se sigue la incompatibilidad pretendida entre las declaraciones que pondera ex profeso la Sentencia y lo que omite, y menos con la relevancia que le atribuyen las apelantes: que hay agentes que no recuerdan con precisión ciertos extremos de su intervención, bien; pero ese no es un argumento para no valorar la declaración de quienes sí recuerdan y declaran categóricamente que la droga se hallaba por todas partes, también en la barra; otros reconocen la existencia del dispensario y la presencia de un hombre que dijo ser el encargado, pero sin negar la realidad, afirmada por otros agentes, de que la droga se hallase también sobre la barra...

El alegato sesga y pondera, interesadamente, el contenido objetivo de los testimonios que reseña, pero sin evidenciar el yerro valorativo que pretende, ni que de él se siga una obligación de dudar que haya de llevar a la absolución.

Además, con su acreditado proceder en el control de acceso al local de los socios y/o de los que iban a serlo habilitaban, hacían posible la dispensación indiscriminada de estupefacientes que tenía lugar en el local de la asociación. Decimos esto en respuesta a aquel alegato de los recursos que, invocando el art. 849.2 LECrim, postula que tampoco habría la menor prueba de que hayan intervenido en el alquiler del local, ni en el pago de la renta, ni de que dispusiesen de los fondos de la Asociación... Toda la documentación obrante en la causa al respecto concierne al Sr. Hugo. No existiría, por tanto, ningún elemento que vincule a las acusadas con el gobierno, dirección, control, gestión, administración o funcionamiento del día a día de la Asociación...

La Sentencia no ha condenado a las acusadas como directivas de la asociación, pero sí por un proceder que, de forma manifiesta, trasciende el papel del mero afiliado, pues desempeñaban un quehacer relevante en el favorecimiento de la venta indiscriminada de hachís y marihuana. Adolece de todo sentido la cita del art. 849.2 LECrim puesto que el pretendido a la par que indemostrado error valorativo no resulta de un documento litero-suficiente, no contradicho por otros elementos probatorios.

A lo que se ha de añadir, como elemento corroborante de la prueba incriminatoria que se incorpora al factum, que no consta ninguna otra actividad de la asociación que no fuera la venta de droga en los términos expresados... La hipótesis alternativa a la que concluye en el favorecimiento del tráfico de estupefacientes no resulta mínimamente argüida en los recursos.

Por lo demás no es irrazonable pretender que los 20 euros que se incautan a Enma, en dos billetes de 10, procedan de la actividad ilícita desarrollada, cuando ésta, el día del registro, se hallaba desempeñando sus funciones en el local y consta, como declaran las acusadas, que la afiliación a la asociación entrañaba un desembolso inicial de 20 euros.

Esta Sala asume y comparte en sus propios términos, y más visto lo argumentado hasta el momento, las razones por las que el Tribunal a quo no valora los guasap y correos electrónicos aportados por la defensa de Enma al comienzo del juicio oral. Sin que tampoco se justifique mínimamente su eventual relevancia modificativa del fallo: la eventualidad de una relación laboral no obsta a la realidad demostrada sobre el papel que desempeñaban las acusadas en el seno de la Asociación.

Finalmente, lleva razón el Ministerio Público cuando destaca que no son objeto de esta causa los hechos que pudiesen haber tenido lugar en Barcelona, no suficientemente acreditados en fase de instrucción como para poder formular escrito de acusación, sin que, por lo tanto, sea pertinente comparar la conducta de las acusadas con la de otros anteriores miembros de la Asociación que no han sido encausados en el presente proceso.

En suma: los alegatos defensivos reseñados entrañan, todo lo más, una divergencia con la valoración de la prueba efectuada cabalmente por la Sala a quo -cuando no una versión sesgada de su contenido objetivo-, que en modo alguno permite sostener con el debido fundamento la insuficiencia de la prueba de cargo que soporta la condena, nierror factio iurisen la valoración del acervo probatorio; sin que esta Sala pueda sustituir tal ponderación por otra que, si posible, no convierte en irracional ni contraria a las máximas de la experiencia -en ' más improbable que probable'- la efectuada por el Tribunal de instancia, que deviene por ello inatacable.

Tampoco media, a todas luces, infracción alguna del in dubio pro reo: el Tribunal de primer grado no ha expresado la menor duda a la hora de condenar, por lo que el referido principio carece de aplicación.

C.A lo que hemos de añadir, parafraseando los términos de la precitada STS 380/2020, de 8 de julio, que, verificada la existencia de prueba más que suficiente de la conducta recogida en el factum y su racional valoración, desde el punto de vista de la subsunción típica dicha conducta es a todas luces subsumible en el tipo penal del art. 368 CP -no se dan los parámetros para la atipicidad de la conducta-, dado que:

1.- En el supuesto ahora analizado un escaso núcleo de personas organiza y dirige la estructura asociativa.

2.- Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución y control.

3.- Ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

4.- Se detecta por los agentes a personas fuera del establecimiento que han adquirido marihuana y lo portan para consumirlo fuera de allí.

5.- Falta de control en la exigencia de la afiliación admitiendo una mera manifestación del carácter de 'adicto'.

Y de nuevo, en paráfrasis de la STS 380/2020 -FJ 4º-, es de observar la plena corrección de la subsunción en el tipo del art. 515.1 CP, puesto que:

-- la Asociación se utilizó como pantalla para dar apariencia de legalidad a lo que en realidad estaba destinada, compra y distribución de marihuana y cannabis a terceros, promoviendo, consecuentemente su consumo, ya que los adquirentes eran en la mayoría de los casos previamente asociados con un simple trámite privado por anotación de sus datos personales en el registro informático de la entidad y a partir de aquel momento cada socio podía demandar la entrega de marihuana y sus derivados, permitiendo el ingreso ilimitado de personas y el consumo indeterminado ab initio.

-- Ni la entidad ni ninguna de las personas físicas acusadas disponía de autorización administrativa para la distribución de la marihuana o cualquiera de sus derivados, no constando si quiera solicitud de licencia a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, organismo facultado para ello de conformidad con el Real Decreto 1275/2011 de 16 de septiembre.

Vienen a cuento las siguientes palabras conclusivas del FJ 9º de la STS 380/2020:

'Siendo -el expresado- el razonamiento de la sentencia respecto a la existencia del delito de asociación ilícita es correcto en cuanto existió el concierto para delinquir dirigido a la creación de una organización dotada de una cierta infraestructura, con vocación de estabilidad y permanencia, diseñada para la futura comisión de delitos, tratándose de una asociación ilícita para delinquir y no solo de un supuesto de codelincuencia en la comisión del delito posterior (contra la salud pública) dado que se encargaron de buscar el lugar idóneo para llevar a cabo el favorecimiento, de planificar a través de sus estatutos con el único fin a la vista de lo expuesto del favorecimiento del consumo ilegal del cannabis.

Consecuentemente, en este caso la actividad ilícita se ha desarrollado en el marco o contexto de una asociación, declarada legal y previamente inscrita en el correspondiente registro público. Los responsables se han valido de la apariencia de legalidad que propiciaba ese reconocimiento administrativo para servirse de la asociación como pantalla. En estas circunstancias la calificación del hecho como constitutivo de un delito de asociación ilícita es conforme a derecho al concurrir todos y cada uno de los requisitos que el tipo legal exige para su correcta aplicación.

Lo mismo cabe decir de la consideración de las acusadas como miembros activos de la asociación ( art. 517.2º CP): descartada por la Sentencia su reputación como directivas de la asociación, no eran, a todas luces, meras afiliadas...: su actividad de control en el acceso al local de los socios y/o de quienes iban a serlo, era condición relevante, en realidad indispensable, de la subsiguiente e indiscriminada dispensación de la droga a los asociados en los términos que relata el factum, y sin que quepa ignorar que esa droga estaba al alcance y disponibilidad de las acusadas cuando desempeñaban sus tareas detrás de la barra.

Por lo expuesto, se desestiman los motivos los motivos 1º y 2º del recurso de Joaquina -así como el 3º,que es mero alegato de infracción del art. 24.1 CE desprovisto de justificación autónoma respecto de la quiebra del derecho a la presunción de inocencia cuyo canon de motivación es más exigente- y los motivos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del recurso de Enma.

CUARTO.- Dicho sea lo que antecede, claro está, sin perjuicio de lo que acto seguido hayamos de decir sobre la concurrencia del error acerca del carácter delictivo (no meramente ilícito) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente, que constituye un elemento típico. Actuar sin conciencia de que las acciones promovidas son constitutivas de delito emerge como error de tipo en relación a una figura que incorpora como elemento normativo esa categoría jurídica. La asociación para ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después de su constitución ( artículo 515.1 CP) y no consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun siendo evitable, llevaría inexorablemente a un pronunciamiento absolutorio ( artículo 14.1 CP); y si mediara error vencible de prohibición en relación con el delito contra la salud pública nacería una responsabilidad penal atenuada (FFJJ 2º y 3º STS 200/2022, de 3 de marzo , roj STS 854/2022 ).

1.El séptimo motivo del recurso de Enma -que también se deja entrever en la alegación segunda del recurso de Joaquina- invoca la inaplicación indebida del art. 14.3º CP: aduce error invencible, y subsidiariamente vencible, sobre la ilicitud del hecho, enfatizando de modo especial que el desconocimiento de las acusadas se refería ' a la legalidad de los requisitos de la Asociación de Cannabis', y no al hecho de desconocer, como dice la Sentencia, que era ilegal la venta de cannabis para el consumo. Aduce, en este sentido que 'no son conocidos por el público medio los requisitos jurisprudenciales para que los clubs de cannabis se consideren legales'.'Debe apreciarse el error invencible, desde el momento que las acusadas son personas iletradas, además de extranjeras, con poco tiempo de permanencia en España cuando ocurriendo los hechos'.

A esto se reduce el alegato de la parte esgrimido ante esta Sala, en su día emitido ante el Tribunl a quo solo por vía de informe, esto es, sin previa proposición de prueba alguna al respecto.

La Sentencia apelada, que cita la STS 564/2020, de 30 de octubre, deniega esta pretensión, pese a reputarla extemporánea, en los siguientes términos de su FJ 5º:

'En el presente caso de actividad probatoria practicada en el plenario, de la que se concluyen los hechos probados, se desprende que no concurre ningún tipo de error en la conducta observada por las acusadas, ambas aceptaron su cargo, ambas desempañaban su trabajo en la sede de la asociación, Y ambas participaban en la actividad de la misma, afirmando incluso Dª. Enma en el acto del Juicio que sabía que la marihuana y el hachís, son sustancias prohibidas'.

Sin embargo, como hemos recordado al reseñar los parámetros jurisprudenciales, la motivación de las Sentencias penales ha de ser examinada en vía de recurso de forma unitaria, considerándola en su totalidad. De ahí esta Sala aprecie otros aspectos relevantes para la decisión del presente motivo en el discurso de la Sentencia impugnada, en concreto cuando dice (FJ 2º):

En el caso de autos, las acusadas eran la Tesorera y Secretaria, respectivamente de la Asociación, estando dotada ésta de unos Estatutos que l(e) dieron apariencia de legalidad y la cobertura formal de una asociación sin ánimo de lucro.

Fijan en tales Estatutos como fines de tal asociación aquellos que se dejan transcritos en el epígrafe de hechos probados, con expresa indicación que no constituye objetivo de la Asociación el fomento ni la difusión de sustancia alguna. Concreción limitativa que pone de relieve el conocimiento de las acusadas del tipo penal del citado artículo 368 y denunciando, además, de conocer que el cannabis es una sustancia ilegal, tal y como declaro la Sra. Enma en el Plenario sabía que la marihuana y el hachís son sustancias prohibidas.

En lo que insiste el FJ 3º:

En el presente caso, tras la fachada de una asociación, la acusadas, tesorera y secretaria, pese a lo expresado en sus Estatutos, persiguiendo el favorecimiento del consumo de cannabis, hachís y marihuana a quienes se lo solicitaban, no comprobaban las condiciones de adictos a los que se les entregaba tales sustancias, ni la necesidad terapéuticas de las personas a las que suministraba marihuana; no adoptaban medidas de control para evitar que tales sustancias se difundiesen fuera del local de la Asociación, ni que las que entregaban fuesen para el consumo inmediato dentro del recinto privado del local de la Asociación; admitiendo el ingreso de un número ilimitado de socios.

El énfasis es nuestro.

2.Recuerda la STS 200/2022, de 3 de marzo , las distintas modalidades del error y su consistencia, y cómo el Pleno de la Sala Segunda se pronunciado sobre que, en casos como el presente, la modalidad de error implicada es el de prohibición, así como la necesidad de su acreditación por quien lo alega en función de los criterios que expone. En palabras de su FJ 2º:

"1. Entendido el error como desconocimiento o equivocación sobre una realidad, distinguimos entre el error de tipo y el de prohibición. El primero supone la falta de conocimiento o conocimiento equivocado sobre los elementos del tipo, e implica desconocimiento del sujeto de que en su hecho concurre un elemento que aparece como constitutivo del tipo penal. Sus efectos inmediatos son la exclusión del dolo, que requiere el conocimiento de la concurrencia de todos los elementos fundamentadores de la prohibición, si fuera invencible también de la imprudencia. A tal fin el artículo 14 en su apartado primero dispone 'el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente', debe entenderse, siempre que sea punible la modalidad culposa del delito de que se trate. Si el error recae sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, 'impedirá su apreciación' ( artículo 14.2 CP).

Por su parte el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

2. La postura de esta Sala sobre la disyuntiva respecto a la clase de error ante la que nos encontramos, de tipo o de prohibición, en relación a los comportamientos como el que ahora nos ocupa,- la actividad de cultivo de cannabis desarrollada en el marco de una asociación con el objetivo de distribuirlo entre los asociados, que habrían de contribuir con sus cuotas a la producción-, quedó fijada de manera unánime por la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala STS 484/2015, de 7 de septiembre, a favor de la segunda categoría. En palabras que tomamos de esta resolución 'No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal (...). Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una 'anómala' eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición.'

La opción no es baladí, dado el distinto régimen de uno u otro de los modelos de error. Con arreglo al artículo 14CP un error vencible de tipo solo merece reproche penal si el delito cuenta con una versión imprudente (lo que no sucede con el delito contra la salud pública). Si el error evitable es de prohibición la solución es diferente: nacerá una responsabilidad penal aunque atenuada (rebaja en uno o dos grados de la pena del delito- artículo 14.3 CP-). No obstante, el criterio a favor del error de prohibición se ha mantenido constante en las sucesivas sentencias recaídas en supuestos similares, hasta el punto de considerarse hoy totalmente asentado.

3. Sobre el error de prohibición tiene dicho esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 C. Penal). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 601/2005 de 10 de mayo; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; 353/2013, de 19 de abril; 816/2014, de 24 de noviembre; 670/2015, de 30 de octubre; 813/2016 de 28 de octubre; o 748/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas ).

La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: 'Creencia errónea de estar obrando lícitamente', decía el anterior artículo 6 bis a); 'error sobre la ilicitud del hecho', dice ahora el vigente artículo 14.3 CP ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre; 86/2005, de 21 de julio; 411/2006 de 18 de abril, 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre).

La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en cuenta las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo; y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre)".

Reconoce esta misma sentencia (FJ 2º.4) que ' resulta un hecho incontrovertido, admitido por reiteradas resoluciones de esta Sala (por todas, la STS del Pleno 484/2015, de 9 de septiembre , y otras muchas) , que a la fecha de los hechos -los allí enjuiciados databan de 2012 y 2013- existía en la sociedad española (y también fuera de nuestras fronteras) un amplio debate sobre la oportunidad y viabilidad legal de fórmulas de cultivo y consumo de cannabis en entornos asociativos, tendentes, entre otros fines, a preservar a sus consumidores habituales que se hallaran en pleno uso de sus facultades, del riesgo que implicaba el tener que acudir al mercado negro para hacerse con tal sustancia. Siempre desde la premisa de que se trata de sustancia catalogada como de las que no causan grave daño a la salud, y en ocasiones recomendada con finalidades terapéuticas'.

Por su parte, abundando en este contexto, la precitada STS 380/2020, de 8 de julio , precisa en su FJ 6º:

En los supuestos donde se puede aplicar, siempre en teoría, se exigirá una adecuada probanza por el autor de que era cierta, consistente y creíble esta alegación, sin tener por qué exigirse que esta posibilidad se predique de personas de bajo nivel cultural sin más, ya que su apreciación se hará siempre teniendo en cuenta sus circunstancias y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podría entenderse que podría ser sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien 'no lo conociera'. Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de 'suficiencia cognoscitiva', podríamos denominarlo.

(...)

El acusado no es culpable cuando no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico. Pero, como es obvio, en el análisis de esta circunstancia del error de un ilícito proceder debe actuarse en el plano de si es evitable el desconocimiento, si nos moviéramos en un sentido inverso, porque no se trata de 'no saber', o 'no conocer' sino de 'si es posible evitar que un hecho ilícito se desconozca'. Y en este caso, y por ello, la forma de actuar del Tribunal pasa, como cita la jurisprudencia, 'por la consideración acerca de si el sujeto tenía o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto'.

(...)

Por eso... hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo.

Es de reseñar cómo la jurisprudencia enfatiza la imposibilidad de apreciar el error de prohibición invencible en quien desarrolla una actividad a todas luces favorecedora de la distribución indiscriminada de hachís, marihuana y cannabis.

A partir de aquí, para determinar si existe un error vencible, la Sala Segunda atribuye relevancia, desde luego, a que los hechos sean o no anteriores a la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015, de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016, de 27 de junio, 571/2016, de 17 de julio, 698/2016 ,de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio; atiende también a si los Estatutos sociales están o no redactados de forma confusa; y destaca 'cómo con los marcos de claridad que se están arrojando en este debate y con los avances en la jurisprudencia, se debe empezar a considerar que, incluso, difícilmente podrá admitirse a partir de ahora la concurrencia de un error ni siquiera vencible sobre la antijuridicidad de esta conducta' ( STS 684/2018, de 20-12, que cita la STS 380/2020, de 8 de julio.

También conviene traer a colación, pues contiene criterios relevantes para la decisión del presente caso, la STS 695/2022, de 8 de julio -roj STS 2694/2022 -.

Así, reitera esta Sentencia que el error de prohibición no puede asimilarse, en ninguna de sus modalidades, a una situación de duda...: el sujeto ha de actuar en la errada creencia -superable o no- de que actúa lícitamente...

Destaca también la STS 695/2022 que no basta con alegar su existencia, sino que el error debe quedar plenamente acreditado por quien lo invoca, empleando a tal fin criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia( SSTS 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del mismo ( SSTS 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre).

De ahí la importancia de que en el relato de hechos probados consten elementos de donde deducir el error de los acusados, dada la exclusión -en casación- y/o las limitaciones en la valoración probatoria propias de la apelación.

3.A la luz de lo expuesto, esta Sala no puede sino desestimar el motivo aquí analizado.

Las defensas no han promovido, teniendo la carga de hacerlo, actividad probatoria alguna sobre el desconocimiento o, mejor, la creencia de actuar lícitamente que invocan en vía de informe. Ello no excusa, y así lo hace la Sala a quo, el deber de analizar el alegato, pero, al propio tiempo, es evidente que su virtualidad dependerá de la prueba que milite a su favor. Y en este punto no vale simplemente apelar a la edad de las acusadas -mujeres adultas de casi 30 años- y a que llevaban poco tiempo en España

Ya hemos reseñado la imposibilidad de apreciar el error de prohibición invencible en quien desarrolla una actividad a todas luces favorecedora de la distribución indiscriminada de hachís, marihuana y cannabis.

Pero es que, además, ese error tampoco es apreciable en su modalidad más atenuada. Las acusadas tenían la obligación de informarse sobre la licitud de su participación en un patente favorecimiento indiscriminado de la venta, distribución y consumo de las precitadas drogas, cuando la redacción de los Estatutos sociales era inequívoca en el sentido de prohibir expresamente 'el fomento y la difusión de sustancia alguna'. Sustancias que una de las acusadas dice saber que eran prohibidas...

El error invocado tampoco encuentra acomodo alguno en el factum; antes al contrario, en él se pone en evidencia la manifiesta contradicción con los Estatutos sociales del favorecimiento del tráfico de hachís, marihuana y cannabis que tenía lugar en la sede de la Asociación con la participación de Joaquina y Enma.

A lo que se ha de añadir que los hechos enjuiciados no son anteriores a la consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015, de 5 de octubre; 788/2015, de 9 de diciembre; 563/2016, de 27 de junio; 571/2016, de 17 de julio; 698/2016, de 7 de septiembre; y 571/2017, de 17 de julio.

El motivo es desestimado.

QUINTO.- 1. El motivo octavo y último del recurso de Enma invoca, con carácter subsidiario, la infracción de los arts. 50.5 y 72, ambos del Código Penal, así como quiebra del principio de proporcionalidad y del derecho a la tutela judicial efectiva a la hora de la individualizar las penas impuestas por el delito contra la salud pública, que adolecerían de la debida motivación.

Se queja la apelante, en concreto, de que se le haya impuesto la pena de prisión en el límite máximo de la mitad inferior de la pena atendiendo tan solo a ' la cantidad de droga que se encontró en la sede de la Asociación'. Respecto de la pena de multa tampoco se tiene en cuenta la situación económica de las acusadas infringiendo lo dispuesto en el art. 50.5 CP. En su virtud, interesa la imposición de las penas en su mínima extensión: 1 año de prisión y multa del tanto del valor de la droga incautada, que asciende a 29.279,78 euros.

2.En cuanto al tema de la motivación de la extensión de la pena la STS 286/2016, de 7 de abril (roj STS 1443/2016 ), dispone que 'reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como unafundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'.

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre ).

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo (roj STS 1943/2016 ):

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016 , de 14 de diciembre (roj STS 5465/2016 ) que

'hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal' (FJ 5º.2).

Con mención específica de algunos casos donde es especialmente inexcusable la necesidad de motivación de la pena, por todas, la SSTS 241/2017, de 5 de abril (FJ 3 º, roj STS 1583/20179) y 140/2019, de 13 de marzo (FJ 11º, roj STS 750/2019 ). Al respecto, esta última sentencia predica esa especial necesidad de justificación en los casos siguientes:

'a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio'.

Con idénticos términos, la STS 123/2021, de 11 de febrero -roj STS 690/2021 , FJ 2º).

Tampoco está de más traer a colación las siguientes reflexiones, por todas, de la STS 95/2014, de 20 de febrero -roj STS 519/2014 -, cuando dice (FJ 3º):

'... En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley.

Y ello sin olvidar -es especialmente relevante para la decisión del caso- que, como ha señalado, entre otras, la STS 717/2016, de 27 de septiembre -FJ 5º, roj STS 4173/2016 ) ' considerar en parte las mismas razones que justifican la aplicación de un subtipo agravado-a fortiori, de una agravante- es posible cuando su gravedad e importancia lo justifiquen'.

Con más detalle sobre las circunstancias personales del autor se pronuncia la precitada STS 140/2019, de 13 de marzo -roj STS 750/2019 -, que se expresa en los siguientes términos (FJ 11º):

'Cuando el artículo 66.1.6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos- psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos'.

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre -roj STS 4978/2016 -, FJ 4º:

la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivosque han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

Reitera la Sala Segunda estos postulados en sus SS. 372/2018, de 19 de julio -roj STS 3047/2018 -, FJ 4º.1-; 265/2018 , de 31 de mayo (FJ 12º, roj STS 2403/2018 ); 109/2019, de 5 de marzo (FJ 6º, roj STS 728/2019 ) y 180/2019, de 4 de abril (FJ 1º.2, roj STS 1358/2019 ).

3.No está de más insistir en que la Sala Segunda es conteste en considerar que la argumentación de una Sentencia penal ha de ser analizada en vía de recurso como un todo, como una unidad sustancial, dado que ' la motivación es siempre contextual' -v.gr., entre muchas, SSTS 996/2016, de 12 de enero de 2017 (FJ 2º, roj STS 56/2017), y 523/2019, de 30 de octubre (FJ 1º, roj STS 3500/2019).

Pues bien, una consideración unitaria del factumy del conjunto de la fundamentación de la Sentencia permiten apreciar, sin lugar a dudas, que las penas impuestas se acomodan a la gravedad del hecho, más allá de la sola consideración de la cantidad de droga aprehendida.

Los cargos que las acusadas ostentaban en la Asociación, la importante actividad que desarrollaban en el seno de una entidad que, acreditadamente, ha causado un grave perjuicio para la salud pública -bien jurídico protegido- por el favorecimiento indiscriminado del consumo de marihuana y hachís a un número indeterminado pero importante de personas -potencialmente mucho mayor que el de los asociados-, unido a la cantidad incautada, que se aproxima para cada una de ellas (marihuana y hachís) a la mitad de la notoria importancia [10.000 grs., marihuana/cannabis; 2.500 grs., hachís/resina), según el Acuerdo del Pleno del TS de 19.10.2021] dan cuenta de una gravedad en los hechos enjuiciados que justifica, cumplidamente, la proporcionalidad de las penas privativas de libertad y de multa impuestas: la máxima extensión en la mitad inferior de la pena de prisión y una elevación similar en la extensión de la pena de multa, que no alcanza el duplo del valor de la droga, pero que es proporcionada a la naturaleza de los hechos, su persistencia y plausible rentabilidad, que excede, desde luego, de la que pudiera asociarse al solo valor de la droga intervenida.

A lo que hemos de añadir dos observaciones en relación con la pena de multa: la primera, que el precepto aplicable para la determinación de la pena de multa en los delitos contra la salud pública es el art. 377 CP, sin desconocer su conexión con el art. 52 CP; la segunda, que no estamos ni mucho menos en uno de esos casos de ' último eslabón de la cadena de tráfico' en que esta Sala ha admitido, por las circunstancias personales del delincuente y de comisión del delito, que la fijación de la multa se fije atendiendo a la ganancia obtenida o que hubiera podido obtener el reo... Cfr., v.gr., las Sentencias de esta Sala 84/2017, de 13 de noviembre -roj STSJ M 12457/2017 - y 100/2017, de 5 de diciembre -roj STSJ M 13558/2017 -, cuya doctrina resulta confirmada, respectivamente, por las SSTS 279/2018, de 12 de junio -roj STS 2203/2018 - y 313/2018, de 18 de junio -roj STS 2421/2018 ; vid., asimismo, la STS 448/2018, de 10 de octubre -roj STS 3521/2018 .

El motivo y, con él, los recursos son desestimados.

SEXTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de los recursos, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

1º. DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª. Joaquina y Dª. Enma contra la Sentencia 398/2022, de 28 de junio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 1235/2020 .

2º. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.