Sentencia Penal Nº 349/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 139/2004 de 03 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 139/04

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 111/01

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 MADRID

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

(Presidente)

Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dña. TERESA CHACON ALONSO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 349/04

En la Villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO (quien la preside), Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO y Dña. TERESA CHACON ALONSO, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dña. María Eugenia Carmona Alonso, en nombre y representación procesal de Juan María contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, en procedimiento abreviado 111/01 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid. Intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 111/01 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid.

En dicha resolución y en su parte dispositiva se contenía el siguiente fallo:

" CONDENO a Juan María, como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS de los artículo 237,238.1, 241.1 y2, del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de UN (1) AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más el pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Eugenia Carmona Alonso en nombre y representación procesal de Juan María.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

UNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de Abril y de 8 de Julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta el presente. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre, que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclama-do por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación (que, además, en el caso del juicio de faltas es tan unipersonal como aquél) sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente; y, aun en este caso, tratándose de modificar un fallo absolutorio, con observancia de las garantías establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal Constitucional.

TERCERO.-

1. Reconstrucción y calificación del hecho.

1. El acceso a la vivienda.

Hay buenas razones para considerar como más probable -dentro de dos hipótesis plausibles- la entrada a través de la ventana exterior.

Por supuesto, probado que una persona al menos (muy probablemente, más de una) entró en la vivienda, las dos únicas vías de ingreso posibles eran la puerta de entrada o la ventana.

La puerta de entrada no presentaba signos de forzamiento.

La ventana, que había quedado cerrada, apareció abierta. Así lo refiere la testigo que comparece en el acto del juicio. En la descripción del estado del inmueble, adjunta al atestado, consta que una de las ventanas exteriores se encontraba abierta.

Estrella Aguera -con el sentido común que se encuentra en la raíz misma de la experiencia vulgar- hizo en juicio una inferencia plenamente asumible.

La persona o las personas que entraron en la vivienda pudieron fácilmente trepar por la tubería y abrir la ventana de corredera. Esta caracterís-tica hace más fácil su apertura, bastando que el cierre no haya quedado totalmente trabado; y, aun si lo estuviera, sirviéndose de cualquier tarjeta plástica u objeto similar, como -siempre según la testigo- le comentó uno de los funcionarios policiales intervinientes.

En fin, el hecho de que el intruso (o los intrusos) huyera precisamente por la ventana indica vehementemente que tal fue su vía de acceso al piso.

2. La fuerza en las cosas.

En la sentencia recurrida se aprecia la concurrencia de escala-miento, como circunstancia cualificativa del robo con fuerza en las cosas.

No se ignora que se ha producido una razonable restricción jurisprudencial del alcance semántico del significante ?"escalamiento"? (Senten-cias 1635/1993, de 25 de julio, 36/2002, de 25 de enero, 362/2002, de 10 de marzo, 777/2002, de 30 de abril y 852/2002, de 16 de mayo, sólo a título de ejemplo), para excluir aquellas entradas que, aun siendo atípicas, no impliquen la necesidad de superar obstáculo alguno.

Para discernir si en el caso enjuiciado es posible tener por probado el escalamiento, resulta imprescindible fijar -aunque sea aproximativamente- la altura a que se encontraba la ventana respecto del ras del suelo.

El hecho de que se localice el piso en que habitaba el matrimonio como situado en la planta baja, evoca unos contenidos de representación inconsciente que sugieren que se encuentra al nivel de la calle. En tal caso, difícilmente podría hablarse de escalamiento (Sentencias 24/1999, de 18 de enero y 648/1999, de 20 de abril). Ocurre, sin embargo, que, en los edificios de varias plantas, cuando la entrada es común a todos ellos, el denominado ?bajo? se encuentra a los metros sobre nivel suficientes para que no sea posible alcanzarlo sin esfuerzo (Sentencias de 22 de septiembre de 1992 y 852/2002, de 16 de mayo). Tal es la situación descrita por la testigo quien por eso especula que tuvieron que subir por la tubería.

3. La predeterminación de lo sustraído.

Calificado el hecho como delito de robo, pierde todo su interés este extremo, planteado muy inteligentemente por la Defensa para el caso de cambio de calificación por el de hurto, y teniendo en cuenta que la perjudicada ha renunciado a la indemnización a que pudiera tener derecho.

En cualquier caso, no se puede perder de vista que Miguel Domingo Mombiela especificó, en su denuncia, los objetos que consideraba sustraídos, a los que añadió uno nuevo al ratificar su denuncia en el Juzgado de Instrucción. Sus manifestaciones pueden tenerse como utilizables procesalmente, por aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que su fallecimiento impide su ratificación en el acto del juicio. Su hoy viuda, en ese mismo acto, se refirió genéricamente a lo sustraído, sin hacer una especificación de las piezas echadas en falta, lo que no significa una contradicción sustancial con lo declarado por su esposo, máxime si, como todo sugiere, era éste quien llevaba la iniciativa procesal.

4. Autoría del delito.

Se condena a Juan María porque en una bandeja que se encontraba en la vivienda expoliada se halló una huella dactilar al menos que la prueba pericial consideró irrefutablemente correspondiente a la indubitada de un dedo del acusado. Es doctrina jurisprudencial consolidada (por recientes, Sentencias 1512/2000, de 6 de octubre y 852/2002, de 16 de mayo) que esta prueba permite inferir, más allá de toda duda razonable, la presencia de la persona a quien corresponde la huella en el lugar donde ésta ha sido encontrada; y, siendo inmediato el hallazgo a la ocurrencia del hecho y no habiendo motivo alguno que explique aquella presencia salvo la participación en el delito, esta constelación de hechos indiciarios permite concluir, más allá de toda duda razonable, que esa persona es autora del hecho delictivo o partícipe en él.

En el curso de la prueba pericial quedó claro que, dado el estado actual de la Lofoscopia (o quizá mejor, Lofología), puede afirmarse que, dado el número puntos localizados comunes entre la huella dubitada y la indubitada, puede tenerse la certidumbre científica de que corresponden ambas a la misma persona.

Se queja la Defensa del acusado de que no se hizo búsqueda de otras posibles huellas. Para empezar, conviene destacar que se encontraron más, aunque carentes de valor identificativo. A lo anterior se suma un razonamiento que se contiene en el Auto de 13 de marzo del 2003: lo decisivo es el dato objetivo, acreditado en las actuaciones, de la existencia de unas huellas dejadas por el autor del hecho, que han permitido determinar la presencia del recurrente en el piso, al que accedió mediante escalamiento. Comprobado el apoderamiento de cosas muebles ajenas ?"... es perfectamente conforme a la lógica y a las máximas de la experiencia común, que el Tribunal de instancia haya atribuido al acusado la autoría de los mencionados hechos ...?".

5. La denominada ?eximente incompleta? de drogodependen-cia.

Aun cuando puede parecer científicamente incorrecto -e indiciario de la política criminal que guía el tratamiento jurídicopenal de los delitos relacionados con las ?drogas de abuso?- no considerar la dependencia como lo que realmente es, a saber, un trastorno mental, descrito como tal en los dos principales Manuales de Diagnóstico Clínico (DSM IV-R, CIE 10), no es menos cierto que aparece enunciada en el Código Penal vigente únicamente como una circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal (en el artículo 21.2ª?), y como tal la calificó el juzgador en primera instancia, dándole el trato de muy cualificada.

Aun cuando no hay motivos para discrepar de esta calificación (a la vista del estado actual de la legislación y de la doctrina jurisprudencial interpretativa, que ha complicado aún más las cosas al configurar la dependen-cia simple como circunstancia atenuante por analogía, parece que la cualificación de la intensidad de la dependencia debiera tener una traducción en la fijación de la pena más allá de la aplicación del límite mínimo de la pena básica.

Nueve meses de prisión sería pena proporcionada para la represión del delito cometido, teniendo en cuenta que el apelante no parece haber asumido su responsabilidad por el delito cometido, lo que hace que deba tenerse en cuenta la necesidad de garantizar el efecto preventivo especial, evitando que la disminución de pena se entienda como un antipedagógico mensaje que pudiera incitar a la continuación en la carrera delictiva.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas de esta instancia, estimándose, como se estima, siquiera parcialmente, el recurso interpuesto.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña María Eugenia Carmona Alonso, en nombre y representación procesal de Juan María, contra la sentencia dictada, con fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, en procedimiento abreviado número 111/01, del Juzgado de lo Pena nº 18 de los de Madrid, debemos revocar y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia, reduciendo a nueve meses de prisión la pena que se impone al condenado.

Se confirma, en lo demás, el fallo recurrido.

No se hace imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.