Sentencia Penal Nº 349/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 167/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 167/07

ORIGEN : JUICIO RAPIDO Nº340/07 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)

DILIGENCIAS URGENTES Nº68/07(JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE SANLUCAR DE

BARRAMEDA)

S E N T E N C I A nº349

En la ciudad de Cádiz a 19 de noviembre de dos mil siete

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rapido seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado,

cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Diego , representado por el procurador señor

Gómez Armario y asistido por el letrado señor Antonio García León y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 14 de septiembre de dos mil siete en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Diego como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.p ., a la pena de tres años y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Caja de Ahorros de Granada con la cantidad de 56,03 euros y al pago de las costas procesales.

Se la abonará para el cumplimiento de la condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, Diego, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO El recurente impugna la sentencia de instancia con base en dos motivos.

El primero de ellos por no apreciarse la atenuante prevista en el artículo 21.1 del C.P . en relación con el artículo 20.2 del C.p .Argumenta el recurrente que el acusado actuó bajo la influencia del síndrome de abstinencia de drogas tóxicas o estupefacientes.

El segundo motivo censura una indebida inaplicación del subtipo privilegiado del delito de robo con violencia o intimidación previsto en el artículo 242.3 del Cp .

El acusado fue condenado en la instancia como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de très años y siete meses de prisión y accesorias.

SEGUNDO.- Examinaremos el primero de los motivos del recurso.

Este primer motivo debe ser desestimado. El recurrente fundamenta el motivo en que la víctima declaró en comisaría que el acusado parecia estar bajo el síndrome de abstinencia. No obstante, no es suficiente este dato para considerar probado que el acusado actuara bajo el síndrome de abstinencia. Ni el testigo-víctima es facultativo capaz, a simple vista, de determinar si una persona está o no bajo el síndrome de abstinencia pues la sintomatología fisiológica puede ser confundida con otros estados de alteración del cuerpo ni, y esto es determinante, tal declaración fue introducida en el plenario para ser sometida a contradicción. Ni en el acta del juicio el testigo-víctima declaró que el acusado estuviera bajo ese síndrome, sólo dijo que le vio nervioso, ni consta que fuera interrogado en el plenario sobre tal extremo de su declaración efectuada en comisaría. Debe recordarse, y tal y como expone la sentencia del TS de 8 Jul. 2000 , que tratándose de declaraciones de imputados o testigos divergentes en el acto del juicio oral en relación con las prestadas con anterioridad en la fase de instrucción y revestidas de las formalidades legales, es jurisprudencia consolidada que siempre y cuando sean introducidas regularmente en el debate contradictorio del plenario, bien mediante su lectura ex art. 730 L.E.Crim . o través del interrogatorio que ponga en evidencia las mismas, el tribunal que debe decidir ex art. 741 LE.Crim . es soberano para elegir una u otra versión de las manifestadas por el acusado o testigo , debiendo desde luego motivar suficientemente las razones del acogimiento y preferencia de una sobre otra. Y en el mismo sentido están las SSTS de 30 de enero de dos mil uno y 16 de marzo de dos mil uno . Nada de esto acaeció en la instancia y por tanto existe una total carencia de prueba en este punto.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo de los motivos de censura debe desestimarse.

Acudiendo a los hechos probados de la sentencia nos encontramos con que, en efecto, el acusado penetra en una oficina bancaria. Allí coloca sobre el mostrador un móvil al que había unido una venda envuelta en plástico con un cable -obra la fotografía al folio 31-y le dijo al empleado, que allí estaba solo, que se trataba de una bomba y que iba a explotar en dos minutos y que le diera el dinero. Como el empleado le dijo que no le podía dar billetes porque el dispensador era automático, ello causó nerviosismo en el acusado que le dijo en ese momento al empleado que llevaba una navaja, aunque no llegó a exhibirla, y le entregó una bolsa en la que el empleado echó 57,30 euros en monedas y tras lo cual el acusado cogió la bolsa y se marchó.

El art. 242.3 del cp permite imponer la pena inferior en grado a la del apartado 1 «en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando las restantes circunstancias del hecho».

Dicha norma introducida por el CP de 1995 y hasta entonces inexistente, permite adaptar la pena a las especiales circunstancias de cada caso concreto, en aquellos supuestos en que tratándose de robo por existir violencia o intimidación, por la poca importancia de la misma, la pena resultaba excesiva o desproporcionada. La rebaja de la pena viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida (SS TS de 21 Nov. 1997, 30 Abr. 1998 y 18 Abr. 2000 ). La menor antijuridicidad se limita al hecho en sí mismo, objetivamente considerado, por lo que es posible la aplicación del 242.3 en supuestos de concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (STS de 27 Mar. 2001 ) y cuando concurran incluso agravantes específicas del 242.2 como el uso de armas y otros medios peligrosos (SS de 21 Nov. 1997 y tras acuerdo del Pleno de 27 Feb. 1998, SS de 9 Mar., 30 Abr. y 23 Jul. 1998 ).

Los criterios para la aplicación o no del 242.3 los señala la STS de 27 Mar. 2001 antes citada: 1º Menor entidad de la violencia o intimidación empleadas, criterio principal del precepto que examinamos y que se ha de contemplar fundamentalmente (aunque no exclusivamente como veremos), en relación con la libertad e integridad de la persona más que con el patrimonio. 2º Las restantes circunstancias del hecho como el lugar en que se roba, las circunstancias del sujeto activo y pasivo (su número, condiciones, forma de actuar o mayores o menores posibilidades de defensa), el valor de lo sustraído y por último cualesquiera otras circunstancias que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

De la prevalencia del primero de los criterios, la entidad de la violencia o intimidación empleadas, sobre los restantes hablan las SSTS de 22 de abril de 2002 y 7 de febrero de 2006 .

En nuestro caso es de destacar que, analizando el « factum », en ningún momento se vio la víctima expuesta a ningún peligro potencial ni riesgo lesivo. El mecanismo intimidatorio empleado, el móvil, aunque fue eficaz e idóneo para amedrentar a la víctima, era totalmente inane e inofensivo. A ello se añade que, aunque portaba una navaja el autor, no la exhibió en ningún momento ; es más, la víctima declaró en juicio que no la vio, con lo cual es claro que el acusado nisiquiera la llegó a sacar de donde la llevaba oculta. Pero este criterio del peligro objetivo para la integridad de la víctima, en principio importante, no es de corte exclusivo ni preceptivo para establecer el subtipo atenuado. La menor reprochabilidad que un reducido desvalor de la acción entraña, en tanto merecedor de la recompensa que el precepto reserva al autor en la dosificción de la pena, debe contemplarse desde la óptica objetiva de la puesta en peligro de la integridad de la víctima, a la vista del carácter pluriofensivo del delito, pero no exclusivamente, pues no lo exige la redacción literal del precepto y atender exclusivamente a dicho criterio llevaría a desnaturalizar el tipo. Por otra parte, si se recondujera a un juicio ponderativo que mire en exclusiva la intimidación empleada se entraría en un terreno muy subjetivista, pues sobre la base de un mínimo coeficiente de idoneidad y eficacia, serán las condiciones subjetivas de la persona intimidada lo que dará en buena parte la medida de la conminación necesaria para vencer la voluntad del sujeto pasivo.

Quizá por ello la STS de 7 de febrero de 2006 -en el mismo sentido la STS de 22 de abril de 2002 - ha llegado a decir que la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P ., es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). Dicha doctrina es aplicable también en la apelación. Y es que el subtipo privilegiado lo que recoge es, más bien, una regla especial para individualizar la pena cuando la acción objetivamente observada entrañe un menor reproche fundamentalmente por una menor intensidad de la violencia o coacción empleadas, valorando el resto de circunstancias desde una óptica muy global, omnicomprensiva y circunstanciada.

En nuestro caso la Juez de instancia ha considerado que la coacción ha sido de especial intensidad, discurso razonable, no ajeno a la inmediación, si se tiene en cuenta que el acusado estaba nervioso y que amenazó con un móvil que dijo era una bomba -viendo la fotografía del artefacto surge cuando menos una duda seria- y que explotaría en dos minutos y, además, llevaba una navaja. Aunque el autor estaba solo también lo estaba la víctima y si bien el botín fue escaso se trató de algo puramente circunstancial, pues la dispensación de billetes automatica no fue factible in actu.

El recurso debe desestimarse.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Diego contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 14 de septiembre de dos mil siete DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y con imposición de costas en esta alzada al apelante

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.