Sentencia Penal Nº 349/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 203/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPEN 203/ 07

Procedimiento Abreviado nº 67/ 07

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona.

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Máiquez.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

En la ciudad de Barcelona a 8 de abril de 2008 .

SENTENCIA Nº 349/08

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 203/ 07 formado para sustanciar el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº

67/ 07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar siendo parte apelante

Eugenio asistido del Letrado Sr/ Sra. Guixé Codina y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27. 3. 2007 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo condenar y condeno a Eugenio como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones del art. 153 1º y 2º del C. P en su redacción dada por LO 11/ 2003 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y las accesorias de prohibición de tenencia y porte de armas por un período de tres años y la prohibición de acudir a la vivienda en la que resida la víctima, de aproximarse a ella a menos de 1000 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio por un período superior a un año a la pena de prisión impuesta. Así mismo se le condena al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Eugenio en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción de Ley por inaplicación del art. 416 de la LECrim . y consiguiente obtención ilegítima de la prueba.

El motivo de recurso debe prosperar.

Tal y como consta en el acto del juicio oral la testigo Sra. Dolores manifestó estar casada con el acusado únicamente por la ley islámica. Ante ello el Juez a quo le hizo los apercibimientos legales sobre el delito de falso testimonio en causa penal, sin hacerle el ofrecimiento previsto en el art. 416 de la LECrim . ante lo cual la defensa manifestó su disconformidad respecto a la circunstancia de no ofrecer a la testigo su derecho a no declarar en contra del acusado que es su marido.

En instrucción la testigo se dirige en todo momento al acusado como su marido, así al folio 21 se contienen expresiones tales como: "... su marido, actualmente viven juntos, no quiere separarse de su marido porque tiene una hija de 24 años y un niño en común... que lleva 24 años con su marido..."; y por su parte el acusado en su declaración en sede judicial al folio 32 se refiere a la testigo como su mujer manifestando que llevan 27 años juntos. Iguales referencias a " mi mujer" y " mi marido" se contienen en el acto de la vista oral en las respectivas declaraciones del acusado y de la testigo.

Por tanto y aún el hecho de estar casados por el rito musulmán lo cierto es que ambos constituyen un matrimonio y por tanto la testigo estaba dispensada de la obligación de declarar en contra del acusado su marido que le concede el art. 416 de la LECrim . Incluso en el supuesto de que dicho matrimonio no tuviera validez en nuestro país en todo caso ambos constituirían una pareja de hecho que conviven juntos a quienes igualmente alcanza dicha dispensa.

Si bien es cierto que esta Sala en resoluciones anteriores que cita el Ministerio Fiscal en su recurso ha mantenido el criterio de no ampliar la dispensa de declarar del art. 416 de la LECrim . a las parejas de hecho, no es menos cierto que dicho criterio ha sido modificado a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22. 2. 2007 , Ponente el Excmo. Sr. Joaquín Delgado García, la cual en su fundamento de derecho primero declara que " La equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos. Por lo que se refiere al sistema de justicia penal basta la lectura de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del C. P que se refiere junto a la relación conyugal a la de que la persona esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad".

Habiendo quedado probado en el caso de autos que los implicados son compañeros sentimentales, actuó correctamente el Juez a quo cuando permitió a la víctima el derecho a no declarar.

Así las cosas ninguna prueba de cargo se ha practicado en el acto de la vista oral que permita enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución. Es criterio consolidado del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, a salvo de los supuestos de prueba preconstituida o anticipada, la única prueba susceptible de destruir la presunción de inocencia del acusado es la que se practica en el acto del Juicio Oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. De suerte que las diligencias practicadas en fase de instrucción únicamente podrán ser valoradas como prueba de cargo en los supuestos específicamente previstos por los artículos 714 y 730 LECrim .

Ocurre que, en el caso presente, no nos encontramos ni ante un testigo que al declarar en el Juicio incurre en sustanciales contradicciones respecto a las manifestaciones prestadas en el sumario (art. 714 ), ni -aunque «a priori» pudiera parecerlo- ante diligencias sumariales que, por causas independientes a la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio (art. 730 ). La situación que se plantea es la de la negativa a declarar por el testigo de cargo en el ejercicio de un derecho establecido por el legislador en el art. 416.1 LECrim , y no ante una imposibilidad real de declarar ante el Tribunal sentenciador que es lo que contempla el art. 730. Y en estas situaciones, ya la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2000 (RJ 2000 3740 ) señalaba precedentes jurisprudenciales «incluso de época preconstitucional» (SSTS de 13 de noviembre de 1885 y 26 de noviembre de 1973 [RJ 1973 4574 ]) para establecer la improcedencia de leer la declaración sumarial en el acto del juicio oral y la ilicitud de utilizarla para fundamentar la sentencia «cuando personas incluidas en los casos de los artículos 416 a 418 LECrim , hacen uso en el Juicio Oral de su derecho a no declarar». En el mismo sentido, la STS de 27 de noviembre de 2000 (RJ 2000 9773 ).

Partiendo de ello es constante la Jurisprudencia que declara que si el testigo hace uso de la dispensa legal de declarar, no puede valorarse para fundar una condena las anteriores declaraciones que hubiera prestado en el proceso aún cuando se hubieran introducido en el debate mediante su lectura en el juicio oral , lo que no ocurre en el caso de autos; máxime si tenemos en cuenta que en su declaración en sede de instrucción al folio 39 no consta que estuviera presente el Letrado del imputado.

En definitiva, al no existir prueba de cargo válidamente obtenida sobre la realidad de los hechos imputados y la participación en ellos del acusado, al no haberse practicado prueba de cargo bastante procede la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Dada la estimación del primero de los motivos de impugnación invocados no procede entrar a resolver sobre el resto de los motivos de apelación que se alegan.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona, con fecha 27. 3. 2007 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eugenio del delito de malos tratos en el ámbito familiar del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a 17.04.08 doy fe.