Sentencia Penal Nº 349/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 144/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 349/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ

PA 188/08

DIMANANTE DE LAS DP: 149/00

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

Nº2 DE CÁDIZ

ROLLO DE SALA Nº 144/08

En la Ciudad de Cádiz, a 28 de Octubre 2008.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Santiago , MINISTERIO FISCAL, parte apelada Julieta y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 20 de junio de 2006 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo condenar y CONDENO a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de: UN AÑO DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, Y UN AÑO DE INHABILITACION PARA EL EJERICIO DE LA PROFESIÓN MEDICA, a indemnizar a Julieta en 218.303,10 € más el interés legal incrementado en dos puntos desde la firmeza de esta resolución hasta el pago del principal y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: "En fecha 23/9/1999 y en el Hospital San Juan de Dios de esta ciudad de Cádiz, se llevó a cabo una intervención quirúrgica programada a Julieta , que a la fecha contaba 21 años de edad, que tenía por objeto la liposucción de abdomen, flancos y dorso.

Dicha intervención fue ejecutada por el cirujano estético Leonardo , actuando el acusado Santiago , mayor de edad y con un antecedente penal vigente aunque no computable a efectos de reincidencia, médico especialista en anestesia y reanimación de dicha calidad de anestesista.

La intervención se realiza bajo anestesia general realizándose a la paciente por el acusado la anestesió, monitorizó y vigiló, si bien, ya fuese durante la intervención o en el periodo inmediatamente posterior a la misma, sufrió de anoxia, es decir falta de oxígeno en la sangre; complicación que no se detectó por el acusado pese a que su detección era de su competencia y a que podía haberla observado con los medios a su alcance. Y consecuentemente no adoptó medidas de que disponía para paliar dicha anoxia, lo que produjo a la paciente infartos cerebrales múltiples.

Consecuencia de ello Julieta sufrió lesiones graves que precisaron para su estabilización de 730 días durante los cuales permaneció impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: lesiones cebelosas de tipo isquémico evolucionadas y de carácter cortical y bilateral, con leve pérdida de parénquima y deterioro cognitivo con afectación de las áreas de memoria de fijación a corto plazo, concentración y atención con dificultades para el aprendizaje que se considera como trastorno amnésico crónico."

Fundamentos

Primero.- La Sentencia de instancia condena a Santiago , médico anestesista, como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave y profesional, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación por un año para el ejercicio de la profesión médica y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Julieta en la cantidad de 218.303,10 euros. Contra la referida Sentencia se interpuso por la Dirección Jurídica del acusado recurso de apelación invocando error en la apreciación de la prueba y solicitando en base a ello la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables. Al mismo tiempo, la lectura del escrito impugnatorio pone de manifiesto la disconformidad con la referida resolución en los siguientes extremos o apartados y ello, entendemos, para el supuesto de que, con desestimación del recurso, aquélla sea confirmada: con la calificación jurídico-penal de los hechos efectuada por el Juez a quo, quien estimó que los mismos integran un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y sancionado en el artículo 152.1.2º y 3 en relación con el 149.1, todos del Código Penal -"enfermedad somática o psíquica"-, cuando, a juicio de la apelante, las lesiones que sufrió la paciente Julieta son más bien incardinables en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal , por lo que, a su entender, la calificación jurídico-penal correcta y acertada es la del artículo 152.1.1º ; con la aplicación por parte del Juzgador de instancia del número tercero del artículo 152 , de la profesionalidad; y, por último, con la inclusión de las costas de la acusación particular, habida cuenta, a su juicio, de que su intervención en el procedimiento no fue relevante.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en consonancia con la modificación introducida en fase de conclusiones definitivas y ello tras el desarrollo de la vista del juicio oral, interpone asimismo recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz en el único sentido de considerar que las lesiones sufridas por Julieta , aunque graves, no comportan la especial gravedad que establecen los artículos 149 ó 150 del Código Penal , razón por la cual los hechos enjuiciados constituyen, según dicha parte acusadora, un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1,1º y 3 del Código Penal , esto es lesiones del artículo 147.1

Finalmente, la Representación procesal de Julieta , parte acusadora particular, en su escrito de impugnación del recurso, interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia por ajustada a derecho.

Segundo.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró, el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y peritos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato CD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Y dicho esto, comenzando con el primero de los argumentos del recurso, cabe recordar con carácter general que, como ha señalado reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de Diciembre de 1985, 23 de Junio de 1986, 13 de Mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de Diciembre de 1992 y 3 de Octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el Organo Judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de Febrero de 1998 ).

Tercero.- Examinando la actividad probatoria obrante en las actuaciones no encuentra este Tribunal datos objetivos bastantes, que acrediten que el Juez de lo Penal incurrió en error, al valorar tal prueba. Por el contrario, los hechos declarados probados se adecuan plenamente en lo esencial, al resultado de la actividad probatoria, teniendo en cuenta lo declarado por el propio acusado, testifical, pericial y documental obrante en las actuaciones.

La doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1991, 13 noviembre 1992 y 29 de febrero de 1.996 , entre otras) en esta materia señala: 1) que lo que se incrimina en las lesiones imprudentes y da origen a la responsabilidad médica en el ámbito penal, no son errores de diagnóstico, ni aún la falta extraordinaria de pericia en el desarrollo de las actividades quirúrgicas, sino que la culpa penal estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias, es decir, que cuando la imprudencia punible afecte a la profesión médica, ha de entenderse en su justa valoración al referirse a una ciencia inexacta en la que juegan factores imponderables e inaprehensibles por concurrencia de indudables riesgos en su ejercicio que quedan fuera de la responsabilidad penal, así como del significado del simple factor reaccional del enfermo, y del mismo modo admite que «en materia de intervenciones médicas, las consecuencias que de éstas resultan pueden ser atribuibles a complicaciones imprevisibles y siempre posibles con mayor o menor riesgo según la clase de intervención», no faltando alusiones a «reacciones o anomalías de origen humano en el paciente, no previsibles (sentencia del Tribunal Supremo de 7 febrero 1990 ); y 2) que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1.996 ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada "lex artis", sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever en una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiere podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiere incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado.

De todo lo anterior y aplicándolo al caso de autos, no cabe sino concluir afirmando que el médico anestesista inculpado en su actuación profesional incidió en el delito de lesiones por imprudencia de artículo 152 del Código Penal , como así lo entendió acertadamente el Juzgador de instancia; en efecto, fruto de la prueba traída al procedimiento, son datos no controvertidos por las partes, tal y como así los expone la sentencia impugnada, los siguientes: a) en fecha 23 de Septiembre de 1999, Julieta acude al Hospital San Juan de Dios de Cádiz al objeto de someterse a una intervención quirúrgica consistente en una liposucción de abdomen, flancos y dorso; b) dicha intervención fue llevada a cabo por el cirujano estético Leonardo , actuando el acusado en su calidad de médico anestesista; c) la intervención fue realizada bajo anestesia general, siendo el médico acusado el encargado y responsable del análisis de las pruebas preoperatorias efectuadas a la paciente, de su anestesia, del control de sus constantes vitales durante la operación y en el postoperatorio, y en su caso de diagnosticar y paliar cualquier complicación derivada de la anestesia, surgida bien durante la intervención o en la reanimación; d) durante la intervención y en la primera fase de la reanimación, Julieta estuvo monitorizada, esto es, sometida a un control mediante aparatos que miden el ritmo cardíaco, la tensión arterial, la frecuencia respiratoria y la cantidad de oxígeno en sangre, disponiendo dichos aparatos de alarmas que alertan al médico anestesista de cualquier variación importante de dichas constantes vitales; e) que, asimismo, una disminución significativa de la cantidad de oxígeno en sangre se detecta por síntomas como son, oscurecimiento de la sangre, elevación de la frecuencia cardíaca y de la tensión arterial, cianosis ungueal y amoratamiento de los labios; f) tras la operación, Julieta permanece tres horas en quirófano en espera de su recuperación, habiendo tardado la misma en despertar un tiempo mayor al normal, siendo posteriormente subida a planta y dada de alta, con el consentimiento del acusado, el día 25 de Septiembre siguiente, pese a no estar recuperada del todo, entendiendo aquél que se trata de un despertar tardío de la anestesia que se corregirá por sí sólo; g) el mismo día del alta, Julieta ingresa de urgencia en el Hospital Puerta del Mar de Cádiz con problemas de deambulación, falta de coordinación, problemas para hablar, desorientación temporal, pérdidas de memoria y caídas anómalas en estado de sueño; h) efectuadas una seria de pruebas, se comprueba que Julieta ha sufrido múltiples infartos cerebrales determinantes de las lesiones que describe el Médico Forense en su informe unido a los folios 242 y 243.

Y estando acreditado por manifestaciones del propio acusado y por la pericial practicada que las lesiones que sufrió Julieta fueron causadas por una falta de oxígeno en el flujo sanguíneo, bien durante el transcurso de la intervención quirúrgica cuando aquélla se hallaba anestesiada, bien en la fase reanimación, lo cierto es que, tanto en un momento como en otro, aquélla se encontraba "bajo el control directo e inmediato y en el área de responsabilidad directa del acusado", como así lo afirma el Juez a quo en el fundamento jurídico primero de su sentencia. Y siendo esta sí, aún admitiendo que las alarmas de los aparatos de monitorización que se usaron durante la operación no se activaran, como así lo manifiesta el acusado, lo cierto es que éste conocía los síntomas - letra e) del anterior párrafo - que se producen o aparecen ante la carencia de aire en la sangre, los cuales en ningún momento fueron advertidos por el médico inculpado y ello a pesar de que como afirmó en su declaración sumarial, a presencia judicial y de su Abogado - folio 218 de las actuaciones - " en todo momento permaneció acompañando a la paciente durante la operación y cuando pasó a la sala de despertar", no percepción o visualización de dichos síntomas que sólo se explica u obedece a una inexcusable falta de atención, cuidado o vigilancia que en todo momento le eran exigibles al médico anestesista acusado, ocasionando así un resultado lesivo derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada y desatenta conducta, merecedora, por ende, de sanción penal.

Cuarto.- Llegados a este punto, en lo que hace a la calificación jurídica de los hechos, ya hemos dicho que los mismos merecen subsumirse en el artículo 152 del Código Penal ; ahora bien, mientras que el Juzgador de instancia en su sentencia hoy recurrida los incardina en el apartado 2º y en el número 3 del mencionado precepto legal en relación con el 149 , criterio que es compartido por la acusación privada al solicitar en su escrito de impugnación del recurso la confirmación de la sentencia de instancia, por su parte, tanto la Defensa del acusado como el Ministerio Fiscal entienden que los hechos deben enmarcarse en el apartado 1º del artículo 152 - lesiones del artículo 147.1º -. Y planteada así la discrepancia, la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada, recogiendo el dictamen de sanidad emitido por el Médico Forense, afirma que " Julieta sufrió lesiones graves que precisaron para su estabilización de 730 días durante los cuales permaneció impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas: lesiones cerebelosas de tipo isquémico evolucionadas y de carácter cortical y vertical, con leve pérdida de parénquima y deterioro cognitivo con afectación de las áreas de memoria de fijación a corto plazo, concentración y atención con dificultades para el aprendizaje que se considera como trastorno amnésico crónico", lesiones éstas que de haber sido causadas intencionalmente se incardinarían, según el Juez a quo, en el artículo 149 como "enfermedad somática o psíquica".

La cuestión nuclear, pues, que aquí se plantea es la de determinar si ese "trastorno amnésico crónico" objetivado como secuela por el Forense puede considerarse como enfermedad somática o psíquica grave para poder incardinarla en el tipo del artículo 149 del Código Penal o bien en el artículo 147.1º del mismo Cuerpo Legal. El primero de los preceptos antes citados agrava la pena correspondiente al delito de lesiones cuando se causa en la víctima la pérdida de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica; por su parte, el artículo 147 castiga "al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico". Pues bien, la pena que prevé el tipo del artículo 149 es de seis a doce años de prisión y esta grave previsión penólogica constituye, a nuestro juicio, un argumento teleológico poderoso para interpretar que el legislador cuando usa el término "grave" está queriendo reservarlo a aquellas enfermedades que conforme los criterios de clasificación comunmente aceptados por la praxis puedan ser tenidas como tales, dejando al margen aquellas enfermedades que por su descripción, sintomatología, privación de la funcionalidad cerebral, neurológica, fisiológica o volitivo-cognitiva del sujeto y perspectivas de recuperación, pueden tenerse por menos graves.

Desde luego en el caso concreto que se plantea ante la Sala, si bien, como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, la lesionada en el acto del juicio oral se expresaba de forma correcta, podía realizar los actos de la vida cotidiana con total normalidad y había sido capaz de acabar una carrera superior aunque con esfuerzo, ello, sin embargo, no obsta para que las lesiones que la misma sufrió a raíz de la intervención quirúrgica a que se sometió, deban calificarse de graves. A pesar de todo ello, la gravedad del trastorno amnésico crónico sufrido, que esta Sala no cuestiona, no es suficiente para integrar el tipo del artículo 149.1 del Código Penal, norma que la propia sentencia recurrida concretó en uno de los conceptos allí recogidos: el de" enfermedad somática o psíquica" - en ningún otro concepto se fundó la sentencia apelada para la aplicación de la norma, por lo que siendo respetuoso con el principio de contradicción no podemos acudir a la deformidad o inutilidad al no haber sido debatido -, pero sin hacer referencia a la gravedad de la enfermedad como así lo exige el aludido precepto, gravedad que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre del 2005 , hemos de interpretar con un criterio estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto: prisión de 6 a 12 años, muy superior a las demás previstas para estos delitos de lesiones en los artículos. 147 y siguientes del Código Penal . Pues bien, siguiendo el criterio restrictivo a que hace referencia el Tribunal Supremo, entendemos que ninguna de esas lesiones que se especifican como definitivas (secuelas) en los hechos probados de la sentencia recurrida sirve para aplicar el artículo 149 del Texto Punitivo, como así lo hace el Juez Penal, siendo aquéllas insuficientes a los efectos de su consideración como enfermedad grave, máxime habida cuenta de la evolución favorable experimentada por la lesionada. Todo lo cual nos lleva a estimar la tesis sostenida por la Dirección Letrada del acusado así como el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal en cuanto a no considerar como una enfermedad somática o psíquica grave las lesiones que sufrió Julieta sino como unas lesiones por imprudencia grave subsumibles en el artículo 152.1.1 del Código Penal , - lesiones del artículo 147.1 - en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, habida cuenta de la fecha en que se perpetraron los hechos - Septiembre de 1999 - , debiendo, en tal caso, acogerse la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de veinte fines de arresto que, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Transitoria octava del vigente Código Penal , se sustituyen por cuarenta días de prisión.

Quinto.- Conviene, a continuación, referirse a la calificación de imprudencia profesional que, interesada por las acusaciones pública y privada en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos en la sesión del plenario, el Juzgador de instancia acoge en su sentencia y que es cuestionada por la defensa del imputado en su recurso.

En la órbita del actual Derecho Penal se deduce la existencia de dos tipos de imprudencia, la imprudencia leve (constitutiva de falta) y la imprudencia grave (constitutiva de delito). Y a su vez, dentro de esta última habrá de distinguirse entre la imprudencia del profesional y la imprudencia profesional, estricto sensu. Pues bien, lo cierto es que cuando el profesional opera en escenario o actividad distintos al de su especialidad, es muy fácil proclamar que por muy imprudente que haya sido su quehacer u omitir no habrá incurrido en culpa profesional, pero si el suceso acaeció dentro de la esfera o ámbito de acción de su profesión, oficio, técnica, arte o ciencia, no es nada fácil concebir el tipo de imprudencia o negligencia que no quede inmerso de lleno en la inepcia o negligencia propia y genuina de esa actividad, es decir, que cuando el profesional actúa dentro del estrecho marco de su especialidad los límites entre la "culpa del profesional" y la "culpa profesional" son indecisos y confusos, y la aplicación del párrafo tercero del artículo 152 del Código Penal muy discutible y dudosa a menos que se eleve lo que tenía que ser excepcional y por tanto circunstancial al rango de figura primaria normal y ordinaria que es lo que no parece querer el legislador.

La clave para distinguir una de otra, tal vez haya que buscarla en términos tales como impericia, en contraposición a negligencia. Así, impericia equivale a ineptitud, ignorancia, ausencia de conocimientos elementales y básicos (bien por olvido, por falta de formación, por falta de práctica, por no actualización profesional, etc.); mientras que la negligencia implica estar en posesión de los conocimientos suficientes, pero obrar con abandono, descuido, apatía, omisión de precaución o de diligencia.

Es por ello por lo que la Jurisprudencia ha puesto el énfasis para su distinción en dos elementos básicos diferenciadores, a saber: - que no basta con que el responsable del resultado sea a la vez profesional del arte o ciencia en cuyo ejercicio se condujo imprudentemente; - y que se debe de entender que la imprudencia profesional es falta de aptitud para el desempeño del cometido concreto de que se trate.

Respecto de la imprudencia profesional, que es la que se imputa al médico acusado, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1997 y 27 de Marzo del 2002 han precisado que se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva; al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

En la escalada especializadora que, en pura correspondencia con el avance de las previsiones legislativas revela el análisis jurisprudencial, se descubren importantes precisiones relativas a la denominada "imprudencia médica" que, por razones obvias concurrentes en el supuesto sometido a consideración, merecen destacarse, y en este sentido, la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente impericia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de grave y de simple, por el orden de su respectiva gravedad (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1994 ).

En definitiva, culpa profesional es la imprudencia del profesional en el ejercicio de su específica actividad técnica o facultativa y en la que el soporte está constituido precisamente por lo específico de la profesión. Este plus punitivo, en cuanto a la actividad imprudente o negligente del profesional, tiene su asiento en el incumplimiento de los deberes propios del ejercicio de determinadas actividades o profesiones que presupone, sin duda, un evidente incremento de la culpabilidad.

Sexto.- De todo lo anterior y aplicándolo al supuesto de autos que nos mantiene ahora ocupados, se llega a la conclusión de que en efecto por el acusado se faltó de forma y manera seria y gravemente imprudente a su deber de cuidado en lo que a la dejación de sus funciones médicas se refiere, ya que siendo el encargado y responsable de anestesiar a la paciente Julieta , de controlar sus constantes vitales durante la operación y en el postoperatorio y de paliar cualquier complicación derivada de la anestesia bien durante la intervención o bien en la fase de reanimación, como así aquél lo tiene reconocido, por falta de la debida atención o vigilancia no detectó esa carencia de oxígeno en sangre que se estaba produciendo, causa determinante y eficiente de las lesiones que aquélla sufrió. Y a esta afirmación ha de llegarse de modo inexorable por la valoración de la prueba pericial practicada en el juicio oral y que de forma correcta ha sido evaluada por la sentencia de instancia, lo que nos sirve para determinar la ausencia de un deber objetivo de cuidado, llegándose así a la conclusión de que su actuación no fue conforme a la "lex artis" en lo que a la atención debida a la paciente y comprobar su situación se refiere, por lo que este Tribunal no puede sino rechazar la afirmación del recurrente y reiterar que se trata de una imprudencia grave profesional por cuanto que el acusado omitiendo el específico deber objetivo de cuidado que le venía impuesto y los conocimientos específicos concomitantes con su especial formación de anestesista, desatendió de forma severa a la paciente, creando con su forma de actuar un riesgo previsible que podía haber sido perfectamente evitado.

Séptimo.- Finalmente se impugna la sentencia de instancia en lo relativo a la condena al pago de las costas devengadas por la actuación de la acusación particular, alegando la recurrente que su actuación en el procedimiento no ha sido relevante.

Debe de tenerse en cuenta que, como indican entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Junio y 29 de Septiembre del 2003 de la doctrina de la Sala Segunda ha superado el criterio de la "relevancia" de actuación, y atiende al más objetivo de la homogeneidad, constituyendo doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109 del Código Penal derogado de 1973) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (sentencias del Tribunal Supremo, entre muchas, de 25 de enero de 2001, 9 de Diciembre de 1999 o la de 26 de noviembre de 1997 ).

En esta línea, el criterio jurisprudencial, pues, es el de incluir -como regla general- las costas devengadas por la acusación particular entre aquellas a cuyo pago se condena al responsable penal, siendo la excepción el caso en que la actuación de tal parte haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o cuando fueren sus peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las del Ministerio Fiscal y con las aceptadas en la sentencia. Es en estos últimos casos cuando es preceptivo exponer las razones justificadoras de la exclusión. Y en este caso, no cabe afirmar que pudiera haber existido esa actuación superflua, inútil, perturbadora o heterogénea por parte de la acusación particular, por lo que no concurren motivos para su exclusión.

Octavo.- Los razonamientos expuestos nos llevan, por un lado, a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y, por otro, a la estimación parcial del formulado por la Dirección Jurídica del acusado, lo que implica la revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido que a continuación expondremos, sin realizar pronunciamiento en relación con las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y con estimación parcial del formulado por la Procuradora Doña Clara García-Agullo Fernández en nombre y representación del acusado Santiago contra la sentencia de fecha 20 de Junio del 2008 dictada por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo Penal número Uno de Cadiz , debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar al referido acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave a la pena de arresto de veinte fines de semana que se sustituyen por CUARENTA DIAS DE PRISION, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y sin realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.