Sentencia Penal Nº 349/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 248/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

Dª JOAQUINA AREVALO LOSADA

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 248/2009 RP

JUICIO ORAL Nº 497/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA Nº 349

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS SRS. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 28 de julio de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral. Nº 497/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, seguido por un delito de estafa, siendo apelante el Ministerio Fiscal, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 22 de octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 22 de octubre de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Se considera probado que la acusada Coral , mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, se personó sobre las 12:30 del 24-10-2006 en el establecimiento comercial EL CORTE INGLES, sito en la calle Magallanes 11 de Madrid, acompañada del también acusado Abelardo , mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, y una vez en dicho establecimiento Coral , portando el pasaporte auténtico de la República de Singapur expedido con nº NUM000 a nombre de Purificacion , con quien la acusada guarda cierto parecido físico, pasaporte que obra en la causa al folio 62, portando asimismo una tarjeta bancaria Mastercad nº NUM001 , en la que consta como entidad emisora el HSBC y como titular Purificacion , tarjeta que obra al folio 73 de la causa y resulta ser falsa, como se decia Coral , acompañada de Abelardo , intentó comprar un ordenador portátil marca Toshiba valorado en 1.199 euros, cuyo ticket o resguardo de valor pasado por lector de precio obra al folio 1 de la causa, usando para tal operación el pasaporte citado, auténtico, aprovechando el parecido físico con su titular, así como la tarjeta falsificada, documentos uno y otro que le habían sido facilitados a través de Abelardo por una persona no identificada, al parecer de nacionalidad china, siendo Abelardo quien le indicó qué producto debía comprar, siendo que al presentarse en caja la tarjeta bancaria usada para la comprar, no fue admitida por el terminal, por los que los empleados del comercio avisaron a la Policía, huyendo en ese momento Abelardo , siendo detenida a la llegada de la Policía Coral , quien confesó a la agente del NUM002 la operación, siendo detenido posteriormente Abelardo , fuera del establecimiento, tras ser reconocido por la acusada."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Abelardo y a Coral , como autor responsable, cada uno de UN DELITO DE ESTAFA INTENTADO, previsto y penado en el art. 248 y 249 en relación al 16 y 62 C, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena DE TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, para cada uno de ellos. Se imponen las costas a los condenados.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a cada acusado del delito de falsedad en documento mercantil intentado de que eran acusados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, no siendo impugnado y remitiéndose a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 22 de julio de 2009, tuvo entrada en esta Sección Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 27 de julio de 2009 .

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia, en lo que se refiere exclusivamente a la absolución por el delito de falsedad en documento mercantil intentado por infracción de ley por inaplicación del artº 392 del Código Penal , considerando que la argumentación efectuada en la sentencia sobre la falta de acreditación en el plenario de la participación de la acusada en la falsificación de la tarjeta, considerando que lo que sí quedó acreditado con su conducta es su intención de comprar un ordenador portátil utilizando para ello la tarjeta de crédito, considerando que de igual manera quedaba probado la intención de la acusada de firmar el resguardo bancario utilizando para ello el nombre del titular de la tarjeta y del pasaporte, no pudiendo llevarse a cabo estos actos debido a que la tarjeta bancaria usada no fue admitida por el terminal, lo que llevó a que los empleados de comercio llamaran a la policía. Ello supondría la intervención de una persona que no la había tenido, la titular de la tarjeta, y firmar con su nombre, por lo que seria de aplicación el artº 392 , en relación con el artº 16 del código penal .

Centrado así el motivo de impugnación del Ministerio Fiscal, no puede compartirse la conclusión a la que este llega en cuanto a la tipificación de la conducta de los condenados, respecto de la falsedad en grado de tentativa que propugna.

Efectivamente, los hechos enjuiciados solo constituyen un delito de estafa en grado de tentativa, por los que han sido condenados los acusados, pero no así la tentativa de delito de falsedad que se pretende por el recurrente.

El delito de falsedad sobre un documento, conforme se recoge en la sentencia del TS de 12 de marzo de 1993 se consuma en el momento en que realizada la alteración de su contenido, se introduce en el tráfico jurídico o se le presenta ante alguna oficina o dependencia oficial", debiéndose entender consumados cuando la acción falsaria se haya materializado en el documento requiriéndose además que el resultado producido sea idóneo para engañar a un individuo medio; entendiendo tanto la doctrina como la jurisprudencia que no son delitos de mera actividad ya que se exige la producción de un resultado material sobre el documento.

Conforme a ello y constituyendo únicamente tentativa del delito conforme a lo dispuesto en el artº 16 del CP "cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por actos exteriores, practicando todo o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causa independiente de la voluntad del agente", es obvio que la acción que ha de realizar el sujeto no debe resultar ajena a la órbita del tipo, y supone pasar de la fase preparatoria a la de ejecución; en este sentido la STS 75/ 2002, de 29 de enero recoge que la punición de la tentativa solo es posible cuando se haya dado principio a la ejecución del delito mediante actos externos, no pudiendo penalizarse en base a la intención del autor.

En el presente caso, la acción iniciada por los condenados es la de entregar la tarjeta, que fue rechazada, por lo que se comete el delito de estafa intentada, pero no se puede decir lo mismo respecto del delito de falsedad en el que no se ha dado inicio en modo alguno a la materialización del documento, no se había iniciado ninguna plasmación en él por lo que difícilmente se puede hablar de tentativa.

Desde luego la intención del agente no deja de ser una mera ideación o preparación sujeta a la contingencia que dicho ánimo lleva consigo, por lo que solo procede desestimar el recurso.

SEGUNDO. Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso, declarándose de oficio las costas de esta alzada. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 14 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.