Sentencia Penal Nº 349/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4/2008 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 3/06. Rollo de Sala núm. 4/08

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 349

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Javier Arzúa Arrugaeta

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veintiséis de Mayo del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público el Sumario núm. 3/06. Rollo de Sala núm. 4/08, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona, contra Don Nicolas -- nacido el 11 de Abril de 1957, hijo de José y Carmen, natural y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 --, Don Romeo -- nacido el 19 de Agosto de 1970, hijo de Elmer y Fabiola, natural de Medellín (Colombia) y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con pasaporte británico núm. NUM001 -, Don Urbano -- nacido el 10 de Enero de 1964, hijo de Daniel y Noemí, natural de Santa Fé de Bogotá (Colombia) y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. núm. NUM002 --, Don Carlos Miguel -- nacido el 23 de Octubre de 1971, hijo de Armando y María, natural de Pereira (Colombia) y con residencia en L'Hospitalet de Llobregat, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. NUM003 --, Don Alvaro -- nacido el 18 de Junio de 1969, hijo de Marzo Emilio y Rosa Oliva, natural de Granada Antioquia (Colombia) y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con N.I.E. NUM004 - y Don Bernardo -- nacido el 1 de Julio de 1979, hijo de Juan y Amalia, natural y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM005 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados, respectivamente, por los Procuradores Doña Rosario Sáez Buil, Don J. Guillém Rodríguez, Doña Pilar López Rodríguez, Don Antonio Nicolás Vallellano, Doña María I. Pereira Mañas y Doña Carmen Ramí Villar, y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don A. de Rojas Pérez, Don Luis J. Gómez Álvarez, Doña María Ángeles Esclasans Segura, Doña Josefa Gutiérrez Mangas, Don Franco Ranieri Catena y Don C. Adell Artiga, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En los días 3, 8, 10 de Febrero, 26 de Marzo y 19 de Abril del 2010, y con el resultado que consta en las actas levantadas por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 3/06 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Barcelona, incoado el 27 de Julio del 2006 por delito contra la salud pública, contra Don Nicolas , Don Carlos Miguel , Don Romeo , Don Alvaro , Don Urbano y Don Bernardo -- debidamente circunstanciados más arriba --, que tuvo entrada en esta Sección el día 5 de Febrero del 2008, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos de autos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código Penal , del que reputó criminalmente responsables en concepto de autores a los procesados Don Nicolas , Don Carlos Miguel , Don Romeo , Don Alvaro , Don Urbano y Don Bernardo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo Don Alvaro en quien apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, del art. 22 núm. 8º del Código Penal, solicitando para cada uno de los procesados en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de doce años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta y multa de 420.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses en caso de impago, y el pago de las costas procesales, y para Don Alvaro la pena de 13 años y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta y multa de 500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un año en caso de impago, para el supuesto de que no fuera aplicable la limitación establecida en el ap. 3 del art. 53 del Código Penal , prevención que hizo extensible a los otros procesados ; igualmente solicitó se diera el destino legalmente prevenido a la sustancia estupefaciente, dinero y efectos intervenidos a los procesados.

Tercero . -- La defensa del procesado Don Nicolas , en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento eran constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , en grado de tentativa, en relación con el art. 16 del Código Penal , concurriendo error de tipo vencible con relación a la cantidad de droga, solicitando, en definitiva, para aquél la pena de dos años y tres meses de prisión, considerando improcedente la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal por estar calculada sobre la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida.

Cuarto . -- La defensa de Don Urbano , en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en definitiva, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Quinto . -- La defensa de Don Romeo , en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito alguno con relación a su patrocinado, solicitando, en definitiva, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Sexto . -- La defensa de Don Carlos Miguel , en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Séptimo . -- La defensa de Don Bernardo , en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en definitiva, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Octavo . -- La defensa de Don Alvaro , en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en definitiva, la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Alternativamente, calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor a su patrocinado, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, del art. 21 núm. 1º del Código Penal , solicitando para su patrocinado la pena de un año de prisión.

Fundamentos

Primero . -- Por razones estrictamente metodológicas procede que analicemos en primer lugar las alegaciones de la defensa de Don Carlos Miguel , que vino a postular la ilicitud de las pruebas obtenidas de las intervenciones telefónicas prorrogadas con base en el Secretario Judicial no pudo cotejar el contenido del disco que contenía aquéllas con su transcripción por cuanto ésta no existía, llamando la atención sobre los fs. 92, 94, 96, 98, 106, 110 y 116.

El argumento es inatendible.

En primer lugar, el tema de la licitud o ilicitud de la prueba obtenida de las intervenciones telefónicas ya fue objeto de debate con anterioridad al comienzo de las sesiones del juicio oral y resuelto por auto de fecha 12 de mayo del 2009 .

En segundo lugar, el hecho de que la Policía no efectuara la total transcripción del contenido de los discos que recogen las conversaciones grabadas carece de toda relevancia respecto del tema de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas acordadas y, en consecuencia, sobre la licitud o ilicitud de las pruebas representadas por los discos que las contienen.

Lo esencial es que los discos que contienen la totalidad de las conversaciones intervenidas estén a disposición del Tribunal y de las partes, de tal manera que puedan, como pruebas documentales, ser utilizadas como pruebas de cargo o de descargo, pero no el hecho de que las transcripciones de aquellas conversaciones sean completas o incompletas, e incluso que no se hubiera acompañado transcripción alguna, pues lo que realmente constituye la prueba es el disco correspondiente que albergue la conversación telefónica incriminatorias o exculpatoria para el procesado de que se trate.

Efectivamente, como dice la S.TS. 104/2008, de 4 de Febrero : "Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estrcita legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo compleja o extensa que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 de la L.O.P.J ., de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas sólo constituyen un medio contingente -- y por tanto prescindible - que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa de los pasajes más relevantes" (en igual sentido las S.S.TS. 650/2000, de 14 de Septiembre y 538/2001, de 21 de Marzo , entre otras).

Pues bien, esta es la situación del Sumario objeto del presente Rollo de Sala. Las cintas han estado en todo momento incorporadas a la causa y a disposición del Ministerio Fiscal y de todas las partes, habiéndose durante la celebración del plenario señalado expresamente una sesión para la audición de los pasajes interesados por el Ministerio Fiscal como prueba de cargo, dándose comienzo a dicha audición y renunciándose a su continuación de común acuerdo entre el Ministerio Fiscal y las defensas de los procesados, por no discutir éstas las transcripciones efectuadas, basando su oposición en la consideración de ilícita de la prueba obtenida de las mismas por no cumplir las autorizaciones judiciales habilitantes, a su juicio, los parámetros de constitucionalidad exigibles, tema que fue resuelto por el Tribunal con carácter previo a la convocatoria del juicio oral y a cuya resolución nos remitimos íntegramente por elementales razones de economía procesal.

La misma defensa insistió en el tema de la ilicitud con base en que la intervención telefónica se había llevado a cabo con el sistema "Sitel".

El tema ha sido ya examinado y resuelto por la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos remitimos por elementales razones de economía procesal (ver S.S.TS. 250, 308 y 1215/2009, de 13 y 23 de Marzo y 30 de Diciembre ).

Segundo . -- También por razones metodológicas procederá abordar la petición de la defensa de Don Nicolas de que se procediera a la inmediata absolución de su cliente con base en que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en la penúltima sesión del juicio oral había formulado acusación respecto de Don Nicolas , siendo esta persona para la que solicitó la pena de doce años de prisión.

La pretensión, a juicio del Tribunal, carece de toda base, pues la simple lectura del escrito de conclusiones provisionales, después elevadas a definitivas, y el mismo desarrollo de las sesiones del plenario evidenció que nos encontramos en presencia de un simple error material sin ninguna trascendencia jurídico procesal, dado que en todo momento la representante del Ministerio Fiscal se refirió a Don Nicolas .

Tercero . -- De la lectura del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se desprende que el motivo o razón de su calificación jurídico penal es el considerar que todos los procesados habían acordado, cuando menos a lo largo del año 2006, colaborar entre ellos para la adquisición y distribución de una importante cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína".

Es precisamente la consideración por el Ministerio Fiscal de la realidad de tal presupuesto lo que le permite imputar a todos los procesados la perpetración de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369 ap. 1 núm. 6º del mismo cuerpo legal, imputación formulada con base en la intervención a Don Nicolas , el día 17 de Mayo del 2006, de un total de 1.641'3 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 74'36 %, no obstante no haberse ocupado sustancia estupefaciente en cantidad de notoria importancia a los demás procesados y ni siquiera sustancia de tal naturaleza como es el caso de los procesados Don Urbano , Don Romeo y Don Alvaro .

Al objeto de comprobar si el presupuesto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal tiene o no cobertura probatoria examinaremos a continuación, de un lado, la prueba documental consistente en las grabaciones de las conversaciones telefónicas que luego se dirá y, de otro lado, la prueba testifical, así como, en su caso, las propias declaraciones de los procesados.

Vamos a centrar el examen en las pruebas más arriba relacionadas ya que los procesados, por punto general, si bien aceptaron conocer a alguno o algunos de ellos, negaron un conocimiento mutuo de todos ellos y, por supuesto, cualquier concierto o acuerdo ordenado a la adquisición y distribución de una importante cantidad de "cocaína", que, es claro, no puede ser otra que los 1.641'3 gramos netos de "cocaína" intervenidos a Don Nicolas con motivo de su detención.

Dada la amplitud de la prueba documental representada por el contenido de los originales de las cintas que contenían las grabaciones correspondientes a las terminales de los números que se relacionaban en el apartado 4 del 'otrosí' tercero del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y atendiendo el dato de experiencia procesal común de la inutilidad y futilidad de un porcentaje importante de lo grabado -- por corresponder a conversaciones personales, con terceros ajenos a la investigación y, en general, por carecer de toda relevancia a efectos de ésta - se dictó por el Tribunal providencia de fecha 8 de Junio del 2009 acordando requerir al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de los procesados para que en el término de quince días hábiles pusieran de manifiesto al Tribunal los folios concretos de las transcripciones telefónicas que pretendieran usar como prueba documental en el acto del juicio oral (f. 377 del Rollo de Sala), requerimiento que fue evacuado por el Ministerio Público mediante escrito de fecha 29 de Junio del 2009 .

Procederemos a continuación a un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con relación a cada uno de los procesados.

I. Pruebas con relación al procesado Don Nicolas (a) " Palillo ".

a) Prueba documental.

Don Nicolas tras de su detención facilitó a la Policía como número de teléfono de contacto el NUM016 , número de teléfono que también facilitó en su declaración en sede judicial.

De las conversaciones grabadas producto de la intervención del teléfono de Don Nicolas destacan las que a continuación relacionaremos, con expresión del número de fólio de la correspondiente pieza separada.

f. 15

- Conversación con Don Urbano , el día 9 de Mayo del 2006, en la que hablan acerca de algo que esperan y que, de alguna manera, esperan controlar "con el número ordinal".

f. 16

- Conversación con Don Urbano , el mismo día 9 de Mayo del 2006.

f. 28

- Conversación con Don Urbano , el día 12 de Mayo del 2006, en la que hablan acerca de algo que está retenido en la aduana del aeropuerto por la Guardia Civil y que Don Nicolas debe posteriormente recoger, precisando que les facilitó el número de teléfono y que está a la espera que le envíen una notificación.

f. 37

- Conversación con Don Urbano , el día 16 de mayo, en la que acuerdan quedar para tratar de un tema que no quieren hablar por teléfono.

b) Prueba testifical.

- El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM017 declaró que tuvieron conocimiento por las intervenciones telefónicas de un encuentro entre Don Urbano y Don Nicolas (a) " Palillo ", encuentro que presenció personalmente, observando como éste salía de su domicilio se paraba al lado de un vehículo y Don Urbano le pasó un papel. También declaró que escuchó una grabación donde Don Urbano le decía que le proporcionaría un código para recoger el paquete (ver acta de la tercera sesión del juicio oral : f. 628 vlto.).

c) Declaración del procesado.

En el acto del juicio oral Don Nicolas reconoció que se le conocía por el alias de " Palillo ", y si bien aceptó conocer a Don Carlos Miguel refirió tal conocimiento a un negocio celebrado con el mismo, negando cualquier concierto relativo al tráfico de drogas.

Negó conocer a Don Urbano y a cualquiera de los demás procesados.

Don Nicolas reconoció que debía recoger un paquete conteniendo la sustancia estupefaciente "cocaína", acción por la que había recibido la cantidad de 3.000 o 3.500 euros, añadiendo que después recibiría el doble.

Pues bien, de las pruebas precedentemente relacionadas el Tribunal considera probado, lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común que, cuando menos, Don Nicolas y Don Urbano se conocían, teniendo entre ellos diversas conversaciones relativas a un paquete que estaba en la aduana del aeropuerto y que el primero debería recoger después de que recibiera la oportuna comunicación de que podía hacerlo remitida por la oficina de Correos y Telégrafos.

II. Pruebas con relación al procesado Don Urbano .

a) Prueba documental.

Al no constar intervenido el teléfono de Don Urbano ninguna prueba de esta naturaleza es relacionable, sin perjuicio de las que puedan derivarse de otras intervenciones telefónicas correspondientes a otros procesados, las que, en todo caso, se analizaran y consignarán al estudiar separadamente las pruebas relativas a los mismos.

b) Prueba testifical.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM018 declaró que escuchó una conversación el 17 de Mayo del 2006 donde Nicolas le decía a Don Urbano que ya había recibido la "bifurcación", término que el funcionario policial refirió al aviso de correos para la retirada del paquete con ocasión de la cual fue finalmente detenido Don Nicolas . Por su parte el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM017 declaró que en una de las vigilancias a que se sometió el domicilio de Don Nicolas (a) " Palillo " vieron a éste salir de él y encontrase con Don Urbano , quien entregó un papel amarillo a aquél.

c) Declaración del procesado.

Reconoció conocer a Don Carlos Miguel , así como haber efectuado diversas llamadas a Don Nicolas , si bien en su declaración en sede judicial indicó que fue por indicación de Don Carlos Miguel y en el plenario atribuyó la indicación a un tal " Severino ", Por último reconoció tener en su poder una tarjeta con el número de teléfono de " Palillo ".

Pues bien, de las pruebas precedentemente relacionadas el Tribunal considera probada, según principios de la lógica y la razón y la experiencia humana común, la existencia de diversas llamadas telefónicas -- ya acreditada del examen de las pruebas relativas a Don Nicolas (a) " Palillo " - entre Don Urbano y el mencionado Don Nicolas con relación al paquete que llegó el 17 de Mayo del 2006.

III. Pruebas con relación al procesado Don Carlos Miguel .

a) Prueba documental.

Del examen de las conversaciones grabadas del número de teléfono NUM019 , que fue el que inicialmente facilitó Don Abilio a los funcionarios policiales, constando su titular como un tal " Vicioso " (f. 36/132), posteriormente identificado por la Policía Judicial como Don Carlos Miguel se desprenden las siguientes conversaciones relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento :

Fs. 8, 9 y 10.

Conversación mantenida en 15 de Febrero del 2006 con Don Nicolas .

f. 16.

Conversación mantenida el 17 de Febrero del 2006 con Don Nicolas donde Don Carlos Miguel le pregunta si ya ha llegado la prima y Don Nicolas le contesta afirmativamente.

Del examen de las conversaciones grabadas del número de teléfono NUM020 , asimismo identificado por la Policía como utilizado por " Vicioso ", quien, como hemos dicho más arriba, resultó ser Don Carlos Miguel , siendo significativo a estos efectos que en la conversación mantenida el día 25 de Abril del 2006 entre el mencionado procesado y un tercero no identificado aquél facilita a éste como domicilio el de la finca NUM021 , NUM013 , NUM022 , siendo así que el domicilio del precitado procesado era en AVENIDA001 núm. NUM021 , NUM013 , NUM022 , se desprenden las siguientes conversaciones relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento :

f. 11.

Conversación mantenida el 11 de Abril del 2006 con " Gamba ", identificado como Don Romeo , donde hablan de tener ambos "jugueticos".

f. 17.

Conversación mantenida el 11 de Abril del 2006 entre Don Carlos Miguel y " Gamba ", identificado como Don Romeo , donde el primero le dice al segundo que "quieren dos entradas" y le pregunta si tiene, contestando afirmativamente el segundo.

Fs. 80 y 81.

Conversación mantenida el 5 de mayo del 2006 entre Don Carlos Miguel y Don Urbano , donde el segundo le dice que Don Nicolas , con indicación del domicilio -- AVENIDA000 núm. NUM007 - NUM008 , escalera NUM009 NUM010 , NUM011 --, no contesta, añadiendo que "ya llegó, a mi ya me dijeron, a mi ya me llamaron güevon para decirme que eso estaba ahí", que había llegado el día anterior.

Fs. 82 y 83.

Conversación mantenida el 5 de Mayo del 2006 entre Don Carlos Miguel y un tercero no identificado donde Don Carlos Miguel le dice que no localizan a Don Nicolas , añadiendo que incluso ha ido a su casa y no le abren, hablando sobre un código y algo que ya ha pasado por los enemigos y ya lo lleva la empresa.

f. 104.

Conversación mantenida el día 7 de Mayo del 2006 entre Don Carlos Miguel y Don Urbano donde el primero le dice al segundo que espera recibir una llamada para confirmar y entonces se reunirán en un sitio conocido por ambos que no mencionan.

Fs. 121 y 122.

Conversación mantenida el día 10 de Mayo del 2006 entre Don Carlos Miguel y Don Romeo .

b) Prueba testifical.

- El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM018 afirmó que Don Carlos Miguel , poco antes de la fecha de su detención había cambiado su domicilio a la c/ DIRECCION000 nº. NUM012 NUM011 , NUM013 , pero tal afirmación carece de toda prueba que la apoye, dándose la circunstancia de que dicho domicilio era de Don Alvaro , sin que el hecho de que el Sr. Carlos Miguel hubiera dormido en dicho domicilio la noche anterior a su detención autorice la conclusión de que dicho domicilio era el suyo.

- El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM023 declaró que cuando detuvieron a Don Carlos Miguel le ocuparon un papel en el que aparecía el nombre de Don Nicolas .

c) Declaración del procesado.

Si bien Don Carlos Miguel se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, éste acompañó para su unión a los autos el interrogatorio con las preguntas que le hubiera formulado caso de no acogerse a sus derechos constitucionales, lo que en correctos principios hermeneúticos entiende el Tribunal le autoriza para valorar su declaración prestada en sede judicial (fs. 781 y 782), en la que reconoció conocer a Don Nicolas , Don Urbano y Don Romeo . Reconoció asimismo que el paquete conteniendo "cocaína" intervenido el día 17 de mayo del 2006 debía ser recogido por Don Nicolas , habiendo sido él, Don Carlos Miguel , quien había gestionado su envío.

De otra parte, con motivo de la detención de Don Carlos Miguel , y entre otros efectos, se le ocuparon una fotocopia de aviso de llegada de un envío de correo a nombre de Nicolas , con domicilio en la AVENIDA000 NUM007 NUM008 E NUM009 NUM010 - NUM011 de Barcelona, de un envío con origen en Perú y remitido por Silvio , con fecha límite de recogida 30 de Mayo del 2006, con el código de barras núm. NUM006 , y un trozo de papel blanco arrugado y medio roto en el que está manuscrito el siguiente texto : " AVENIDA000 nº. NUM007 - NUM008 escalera NUM009 piso NUM010 - NUM011 Nicolas D.N.I. NUM000 Código Postal 08004 Barcelona Tl . NUM016 ".

Pues bien, de todas las pruebas precedentemente relacionadas el Tribunal considera probado, lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, que Don Carlos Miguel y Don Romeo se conocían y que Don Carlos Miguel estaba concertado con Don Nicolas para recibir un paquete procedente de Perú que debía ser recogido por este último, cuyo envío había sido gestionado por Don Carlos Miguel . Asimismo queda probado que Don Carlos Miguel conocía a Don Urbano , así como que mantuvieron diversas conversaciones hablando de Don Nicolas y del paquete cuyo envío desde Perú gestionó Don Carlos Miguel y que debía recoger precisamente Don Nicolas .

IV. Pruebas con relación al procesado Don Romeo .

a) Prueba documental.

A Don Romeo corresponden dos teléfonos, el núm. NUM024 y el NUM025 . Por lo que respecta al primero de ellos, y dejando de lado la identificación efectuada por la Policía tras de la escucha de las grabaciones, seguimientos e identificación de los sospechosos cuyos teléfonos estaban intervenidos, en la conversación mantenida el día 22 de Abril del 2006, a las 19'37 horas con Don Bernardo el que llama desde el mencionado teléfono comenta a su interlocutor que tiene que estar permanentemente al lado de su mujer porque está embarazada de ocho meses y medio (f. 26), dándose la circunstancia que en la comparecencia para determinar su situación personal su Letrado fundamentó su petición de libertad, entre otros extremos, en su próxima paternidad ; asimismo en la llamada recibida en el teléfono mencionado el día 22 de Abril del 2006 a las 21'21 horas, procedente del teléfono núm. NUM026 quien responde al precitado teléfono dice "Aló, Romeo " 8f. 28). Por lo que respecta al número de teléfono NUM025 , y dando por reproducidas las consideraciones efectuadas sobre la identificación efectuada por la Policía, es determinante que en la conversación mantenida desde dicho número el día 25 de Abril del 2006 a las 19'06 horas, el destinatario de la llamada llama a quien la efectúa " Romeo " (f. 76).

De las conversaciones grabadas producto de la intervención del teléfono de Don Romeo núm. NUM024 destacan las que a continuación relacionaremos, con expresión del número de fólio de la correspondiente pieza separada.

Fs . 21 y 22.

Conversación con Don Carlos Miguel el día 21 de Abril del 2006, en la que Don Romeo tras de preguntar a su interlocutor si ya hizo lo que tenía quehacer le pregunta cuanto le corresponde a él, amen de hablar de una sustancia de la que Don Carlos Miguel dice que está un poco "deslucida". Igualmente Don Romeo le dice a Don Carlos Miguel que si consigue la "s" él la tiene salida. Asimismo después que Don Carlos Miguel le diga por dos veces a su interlocutor "pendiente de lo suyo pa mañana", éste, es decir, Don Romeo le contesta "¿me los vas a guardar o no me los vas a guardar".

f. 26.

Conversación mantenida el día 22 de Abril del 2006 con un tal " Zurdo " y con Don Bernardo , donde Don Romeo le pregunta al apodado " Zurdo " si puede pasar por el piso de la c/ DIRECCION002 .

f. 30.

Conversación con un tal " Justiniano " el día 25 de Abril del 2006 donde Don Romeo da instrucciones a su interlocutor para llegar a la c/ DIRECCION002 .

f. 46.

Conversación mantenida entre Don Romeo y un tercero el día 7 de Mayo del 2006 donde el primero le dice al segundo que "el Bernardo no contesta".

f. 51.

Conversación mantenida entre Don Romeo y un tal " Justiniano " el día 7 de Mayo del 2006 donde el primero a las preguntas del segundo sobre si es el primero, el segundo o el tercero, le dice que es el "cuarto segunda". Un minuto más tarde el tal " Justiniano " le dice a Don Romeo que está llamando en el cuarto, segunda (f. 52).

b) Prueba testifical.

- El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM017 declaró que efectuó un seguimiento a Don Romeo un día en que finalmente fue al domicilio de Don Bernardo , sito en la c/ DIRECCION002 núm. NUM015 NUM013 NUM011 , de Barcelona.

- El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM027 declaró que el día 17 de mayo del 2006 estaba vigilando el domicilio de Don Romeo , reuniéndose con un tercero con el que se dirigieron a "Los Encantes" de esta ciudad donde recogieron un objeto voluminoso que metieron en un coche y que transportaron al domicilio de Don Bernardo , saliendo éste poco después de dicho domicilio.

En el mismo sentido testificó el funcionario policial con carnet profesional núm. NUM028 .

c) Declaración del procesado.

En su declaración, donde negó conocer a todos los procesados salvo Don Bernardo , reconoció que el día 17 de mayo del 2006 éste le pidió que le llevara una prensa hidráulica a su casa, sita en la c/ DIRECCION002 núm. NUM015 , NUM013 , NUM011 , de Barcelona.

Pues bien, de todas las pruebas precedentemente relacionadas el Tribunal considera probado, lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, que Don Romeo conocía a Don Carlos Miguel -- habiendo mantenido con él conversaciones sospechosas de referirse a un posible delito contra la salud pública - y a Don Bernardo , pero sin que exista prueba alguna de un posible concierto entre Don Romeo y los anteriores con relación a una colaboración con los anteriores ni con relación al paquete que llegó el 17 de Mayo del 2006, ni para la adquisición y distribución de una importante cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína".

V. Pruebas con relación al procesado Don Bernardo

a) Prueba documental.

Toda vez que no consta intervenido teléfono alguno de Don Bernardo las pruebas de esta naturaleza vendrán dadas por el contenido de las intervenciones efectuadas a los teléfonos de los anteriores procesados.

Así, de las conversaciones grabadas del teléfono núm. NUM024 , correspondiente a Don Romeo , se desprende que :

- El día22 de Abril del 2006, se interviene una llamada donde hablan Don Romeo , un tal " Zurdo " y Don Bernardo .

- El día 25 de Abril del 2006, se interviene una llamada donde Don Romeo facilita a un tal " Justiniano " el domicilio de Don Bernardo

- El día 7 de mayo del 2006, se interviene una conversación entre Don Romeo y Don Onesimo donde el primero le dice al segundo que "el Bernardo no contesta".

- El día 7 de Mayo del 2006 se intervienen dos llamadas entre Don Romeo y un tal " Justiniano " donde el primero facilita al segundo las señas del domicilio de Don Bernardo .

b) Prueba testifical.

El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM017 afirmó que en un seguimiento a Don Romeo éste fue al domicilio de Don Bernardo .

El funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM027 declaró que el día 17 de Mayo del 2006 estaba vigilando el domicilio de Don Romeo , observando como ésta salía del mismo y después de recoger a un tercero se fueron al domicilio de Don Bernardo . En el mismo sentido se manifestó el funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM028 , quien añadió que a partir de ver que Don Romeo visitaba el domicilio de Don Bernardo se procedió también a vigilar este domicilio.

c) Declaración del procesado.

Don Bernardo , que reconoció conocer a Don Romeo del mercadillo de "Los Encantes", ratificó su declaración prestada en sede de instrucción, obrante a los fs. 789 y 790 de las actuaciones, donde indicó que vivía en la c/ DIRECCION002 núm. NUM015 , NUM011 NUM013 de Barcelona, que la "cocaína" que se encontró en su domicilio la había llevado Don Romeo y otro chico llamado " Onesimo ", que él se asustó y les pidió que se la llevaran, que si no lo haría él. Que Don Romeo y " Onesimo " le dieron un móvil para hablar con ellos, pero negó ser correo de aquéllos ni traficar con "cocaína"

Pues bien, de las pruebas precedentemente relacionadas el Tribunal considera probado, lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, que Don Bernardo y Don Romeo se conocían y que éste llevó al domicilio de aquél una prensa hidraúlica.

VI. Pruebas con relación al procesado Don Alvaro .

a) Prueba documental.

Se derivan del teléfono móvil núm. NUM029 , que venía utilizando Don Carlos Miguel y cuya intervención había sido acordada por auto de 15 de Mayo del 2006 , y que con posterioridad a la detención de aquél fue utilizado por Don Alvaro , siendo determinante a estos efectos que sólo éste podía saber de la detención del Sr. Carlos Miguel .

Fs. 18 y 19.

- Conversación mantenida el día 18 de Mayo del 2006, sobre las 12'58 horas, entre Don Alvaro y un tercero no identificado en la que el primero explica al primero la detención de Don Carlos Miguel y como la Policía después fue a buscarle a él, añadiendo que estaba preocupado "por lo de la casa", y que, de cualquier forma, él ya ha "guardado todo", pidiéndole a su interlocutor que le ayudara a "acomodar las cosas".

b) Prueba testifical.

- El funcionario con carnet profesional núm. NUM018 declaró que intervino en la detención de Don Carlos Miguel cerca del domicilio de Don Alvaro , diciéndoles aquél que su documentación estaba en el coche de éste y que Don Alvaro , en cuya casa había pasado la noche, tenía su telefóno móvil.

- El funcionario con carnet profesional núm. NUM023 declaró que detuvo a Don Carlos Miguel en las proximidades del domicilio de Don Alvaro , solicitándole la documentación, faltándole el pasaporte, diciendo en un primer momento que lo tenía en el domicilio y después en el coche de Don Alvaro , en cuya casa había dormido aquella noche.

c) Declaración del procesado.

En su declaración en el plenario, al igual que ya había hecho en sede de instrucción, reconoció conocer a Don Carlos Miguel .

Pues bien, de todas las pruebas precedentemente relacionadas el Tribunal considera probado, lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, que Don Alvaro y Don Carlos Miguel se conocían.

VII. Conclusión.

Con base en todas las pruebas precedentemente relacionadas se desprenden, a juicio del Tribunal, de forma lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia humana común, dos conclusiones inequívocas :

1ª) Que Don Carlos Miguel y Don Nicolas estaban concertados para recibir un paquete procedente de Perú, cuyo envío había sido gestionado por Don Carlos Miguel conteniendo sustancia estupefaciente, interviniendo como intermediario puntual, conociendo el envío y contenido del paquete, entre ambos Don Urbano , y

2ª) Que Don Carlos Miguel conocía a Don Romeo y a Don Alvaro , y que Don Romeo conocía a Don Bernardo , pero sin que, a juicio del Tribunal, existan pruebas que acrediten, cuando menos más allá de toda duda razonable, que Don Romeo , Don Bernardo y Don Alvaro estuvieran concertados con los anteriores para la importación del paquete de sustancia estupefaciente procedente de Perú antes referido, ni, en términos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, para colaborar durante el año 2006 en la adquisición y distribución de una importante cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína".

Cuarto . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de :

A) Los hechos relacionados en el epígrafe A) del apartado de "hechos probados", de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en el arts. 368 del Código Penal en relación con el art. 369 ap. 1 núm. 6º del mismo cuerpo legal, pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Materializado en el concierto entre Don Carlos Miguel con tercera o terceras personas no identificadas para el envío por ésta/s de un paquete desde Perú conteniendo 1.641 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína"

2. Ser el objeto de la posesión una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Enero de 1998, 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio del 2000 .

4. Ser la sustancia poseída de notoria importancia.

Circunstancia que para la sustancia estupefaciente "cocaína" debe referirse, a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre del 2001 , a cantidades iguales o superiores a los 750 gramos de sustancia base.

Se han hecho eco del mencionado Pleno, entre otras, las S.S.TS. 2046/2002, de 4 de Diciembre ; 642/2008, de 28 de Octubre y 1269/2009, de 14 de Diciembre .

5. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y

6. Destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída.

B) Los hechos relacionados en el epígrafe B) del apartado de hecho probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Materializado en la tenencia por parte de Don Bernardo , en su domicilio de la c/ DIRECCION002 núm. NUM015 , NUM011 NUM013 , de Barcelona, de 1.005 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 48'77 % y una tableta de la misma sustancia estupefaciente, con una riqueza en sustancia base del 42'31 %.

2. Ser el objeto de la posesión una sustancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.

3. Ser la sustancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo las S.S. 29 Enero 1998, 15 Junio 1999 y 24 Julio 2000 .

4. Conocimiento por el procesado de la naturaleza estupefaciente por él poseída, y

5. Destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída.

C) Los hechos relacionados en el epígrafe C) del apartado de "hechos probados" son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típico definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancias estupefacientes

Conforme se ha dejado probado en el correspondiente apartado de esta sentencia, en el domicilio de Don Alvaro se ocuparon, entre otros efectos, y siguiendo el propio escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, 2'200 kilos de ácido bórico, lidocaína y fenacetina.

Según la prueba pericial documentada obrante en las actuaciones -- no impugnada por ninguna de las partes - la fenacetina es una sustancia derivada del paraaminofenol con acción analgésica y antipiritética, y a la que se ha detectado, ocasionalmente, como adulterante de la "cocaína". La lidocaína es un fármaco anestésico local y antiarritmico en administraciones intravenosas, utilizado frecuentemente como adulterante de drogas de abuso. Por último, el ácido bórico es una sustancia que puede presentarse en forma de polvo cristalino blanco, es antifúngico, antiséptico y también coadyuvante farmacéutico, formando parte de la composición de numerosas especialidades farmacéuticas, siendo tóxico por ingestión, absorción cutánea y absorción a través de las mucosas.

Pues bien, el indicio representado por la posesión de lidocaína y fenacetina, unido a los representados por la posesión de una báscula de precisión, bolsas de plástico de autocierre -- usadas, según datos de experiencia judicial común para la distribución al por menor de sustancias estupefacientes - y multitud de joyas y relojes -- efectos utilizados frecuentemente, según asimismo datos de experiencia judicial común, como medio de pago por los consumidores de sustancias estupefacientes -- permiten inferir, lógica, racionalmente y conforme las mencionadas reglas de experiencia humana común, que el procesado Don Alvaro se venía dedicando al tráfico al por menor de la sustancia estupefaciente "cocaína", no pudiendo considerarse probado, en cualquier caso, que hubiera poseído en algún momento con tal fin cantidades de notoria importancia de la precitada sustancia estupefaciente.

De todo lo hasta aquí razonado se sigue como única conclusión lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, la posesión por Don Alvaro en momento temporal anterior a la diligencia de entrada y registro de la sustancia estupefaciente "cocaína".

Una vez sentada la precitada presunción, y a los puros efectos dialécticos de su confirmación, debemos decir que en el dictamen pericial de los efectos ocupados a Don Alvaro se detectó la presencia de la sustancia estupefaciente "cocaína" , con una riqueza del 37'07 % +/- 2'33 %, en un primer sobre conteniendo polvo blanco con un peso netos de 11'170 gramos, mezclada con fenacetina, y también se detectó la presencia de la precitada sustancia estupefaciente en un segundo sobre de contenido neto 0'924 gramos, con una pureza en sustancia base del 34'82 % +/- 1'81 %, mezclada con lidocaína y fenacetina.

2. Ser el objeto de la posesión una sustancia estupefaciente.

Naturaleza que debe de predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la sustancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo éste afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse a efecto y título meramente ejemplificativo, las S.S.TS. de 29 de Enero de 1985, 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio del 2000 .

4. Conocimiento por el procesado de la naturaleza estupefaciente por él poseída, y

5. Destino al tráfico de la sustancia poseída.

D) Por último, los hechos relacionados en el epígrafe D) del apartado de "hechos probados" no son legalmente constitutivos de delito alguno, procediendo, en consecuencia, la libre absolución del procesado Don Romeo con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Quinto . -- I. Del delito relacionado en el epígrafe A) del fundamento de derecho anterior son criminalmente responsables en concepto de autores los procesados Don Carlos Miguel y Don Nicolas , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Por el propio reconocimiento del procesado Don Carlos Miguel en la declaración prestada en fase de instrucción (fs. 781 y 782). Es cierto que en el acto del juicio oral el mencionado procesado se negó a contestar a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, habiendo acompañado éste pliego de preguntas para su unión al acta del juicio, y no habiendo ofrecido el procesado explicación alguna a sus declaraciones instructorias éstas pueden ser tomadas en consideración a los efectos de la formación de la convicción del Tribunal.

De otra parte dicho reconocimiento encuentra como pruebas corroboradotas :

- La conversación mantenida el día 5 de Mayo del 2006 entre Don Carlos Miguel y Don Urbano , donde éste le dice que Don Nicolas (a) " Palillo ", con indicación del domicilio -- AVENIDA000 núms. NUM007 - NUM008 escalera NUM009 NUM010 NUM011 - no contesta, añadiendo que "ya llegó, a mi ya me dijeron, a mi ya me llamaron güevon para decirme que eso estaba ahí", que había llegado el día anterior (fs. 80 y 81 de la pieza separada de transcripciones correspondientes al teléfono núm. NUM020 ).

- La conversación mantenida el mismo día 5 de Mayo del 2006 entre Don Carlos Miguel y un tercero no identificado donde Don Carlos Miguel le dice que no localizan a Don Nicolas , añadiendo que incluso ha ido a su casa y no le abren, hablando sobre un código y algo que ya ha pasado por los enemigos y ya lo lleva la empresa, términos que no dejan lugar a dudas sobre que hablan de un paquete que ha pasado los controles de aduanas y ha entrado en el circuito de Correos y Telégrafos (fs. 82 y 83 de la pieza separada de transcripciones correspondientes al teléfono núm. NUM020 ).

- La declaración testifical del funcionario del C.N.P. con carnet profesional núm. NUM023 , quien afirmó que cuando detuvieron a Don Carlos Miguel le ocuparon un trozo de papel blanco, arrugado y medio roto en el estaba manuscrito el siguiente texto : " AVENIDA000 nº NUM007 - NUM008 escalera NUM009 piso NUM010 - NUM011 Nicolas DNI NUM000 Código Postal 08004 Barcelona tl. NUM016 ".

También con ocasión de la detención de Don Carlos Miguel se le ocupó una fotocopia de aviso de llegada de envío de Correos a nombre de Nicolas , con domicilio en la AVENIDA000 NUM007 NUM008 E NUM009 NUM010 - NUM011 , de un envío con origen en Perú y remitido por Silvio , con fecha límite de recogida del 30/05/06, con el código de barras NUM006 (f. 1489 de las actuaciones).

Por lo que respecta a Don Nicolas , y como antes se ha motivado, es obvio que estaba concertado con Don Carlos Miguel para que se remitiera a su domicilio el paquete remitido desde Perú y conteniendo 1.641'3 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", al que debía dar el destino pertinente, y dicho concierto hace indiferente que el envío se produjera por su propio o personal encargo o hubiere convenido con otros que le fuere enviado o que actuase en concierto con los demás como mero intermediario, siendo asimismo indiferente que se tratase de un destino temporal -- la hipótesis más frecuente -- o definitivo.

Como dice la S.TS. 729/2009, de 7 de Julio : "Por su encargo o como intermediario el acusado estaba en concierto con otros y desde el momento que asiente y consiente figurar como destinatario (transitorio de la mercancía) está cubierta una función necesaria para que en el país exportador de droga se ponga en marcha un mecanismo tendente a la búsqueda o consecución de las mercancías en sus fuentes de aprovisionamiento, la preparación de la remisión y efectivo transporte de la misma. Con esas operaciones antes de llegar la droga a España el acusado, junto con otros, ha estado promoviendo actividades dirigidas a acercar la droga al consumidor, dentro de la cadena comercial, . . . . ".

En el mismo sentido de vedar la apreciación del delito en grado de tentativa, como pretensionó la defensa de Don Nicolas en su escrito de conclusiones definitivas, ver también S.S.TS. 426/2007, de 16 de Mayo y 205/2008, de 24 de Abril , entre otras muchas.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante en la causa, la que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "cocaína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del expígrafe A) del precedente fundamento de derecho.

4. El ser la sustancia estupefaciente poseída de notoria importancia.

Por la prueba pericial documentada precedentemente relacionada puesta en relación con los argumentos expuestos en el cardinal 4 del precedente fundamento de derecho.

5. El conocimiento por el procesado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por el reconocimiento expreso hecho por el procesado Don Carlos Miguel en la declaración prestada en sede de instrucción (fs. 781 y 782) y por el propio y paladino reconocimiento hecho por Don Nicolas en el mismo acto del juicio oral, habiéndolo ya reconocido igualmente en fase de instrucción, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por ellos poseída y esperada y por ser dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas.

Con relación a Don Carlos Miguel también acredita su conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por él poseída el hecho de que cuando fue detenido se le ocupó una nota manuscrita con anotaciones referidas a sustancias utilizadas en los procesos intermedios y precipitantes para la obtención de la sustancia estupefaciente "cocaína", como quedó probado por la declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en su detención y la prueba pericial documentada obrante a los fs. 1332 a 1333 de la causa, prueba ratificada en el acto del juicio oral por los peritos emisores, los funcionarios del C.N.P. con carnets profesionales núms. NUM030 y NUM031 ,

6. El destino al tráfico de la sustancia poseída por el procesado.

Por ser la única conclusión posible lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común del hecho representado por la cantidad de sustancia estupefaciente poseída por aquél, que constituye indicio con la suficiente entidad como para fundar la precitada conclusión, amen de que así fue reconocido por el procesado Don Carlos Miguel en la tantas veces aludida declaración en fase de instrucción y por Don Nicolas también en el propio acto del plenario.

II. Por la defensa de Don Nicolas se pretendió igualmente que su cliente actuó con error vencible sobre la cantidad de droga que contenía el paquete cuya recepción como destinatario concertó con Don Carlos Miguel , argumentación defensiva que no puede prosperar ya que, en primer lugar, quien alega cualquier case de error debe probarlo, salvo, excepcionalmente, cuando el mismo se deriva lógica, racional y unívocamente de los hechos que, en cada caso, deben de considerarse probados, lo que no ocurre en el presente caso.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento Don Nicolas estaba concertado desde el primer momento con quien gestionó el envío de la sustancia estupefaciente, Don Carlos Miguel , estando en todo momento informado de las vicisitudes del itinerario del paquete conteniendo la sustancia estupefaciente "cocaína", por lo que no puede considerarse probado, lógica, racional y unívocamente, que desconociera el real contenido del mencionado paquete en cuanto a la cantidad de sustancia estupefaciente contenida en el mismo.

II. Cuestión distinta, a juicio del Tribunal, es la relativa a la calificación que debe merecer la conducta de Don Urbano .

La intervención del procesado Don Urbano nada tiene que ver con la gestión del envío de la droga -- hecho atribuible, como ya se razonó más arriba a Don Carlos Miguel --, ni con el concierto con éste para constituirse en destinatario del paquete conteniendo sustancia estupefaciente - hecho atribuible, como ya se razonó más arriba a Don Nicolas --, sino simplemente en actuar de intermediario entre los dos mencionados en un momento de tensión de las relaciones entre ambos procesados.

Don Nicolas era el destinatario del paquete remitido desde Perú, y dicho paquete le habría llegado aún sin que se hubieran realizado todas las llamadas habidas entre él y Don Urbano , las que únicamente tenían por objeto seguir el itinerario del paquete desde su llegada a la aduana española.

El Ministerio Fiscal sufre una equivocación en su escrito de conclusiones definitivas al entender que el código para conseguir la entrega del paquete remitido desde Perú fue entregado a Don Nicolas por Don Urbano , quien hacia de intermediario de Don Carlos Miguel . Efectivamente, el aviso de llegada, como es de general y común conocimiento se envía al destinatario -- en este caso Don Nicolas --, y éste con tal aviso, cual sucedió en el hecho de autos, puede pasar por la correspondiente oficina de Correos y Telégrafos a retirar el paquete o envío de que se trate. Otra cosa es que cada envío tenga un código que permita seguir su itinerario desde que sale de la Aduana hasta que llega a la oficina correspondiente. Por lo tanto, la intervención de Don Urbano fue absolutamente irrelevante en orden a la posibilidad de retirar Don Nicolas el paquete de la oficina de Correos, siendo evidente que conocer el itinerario del paquete no cumplía otra finalidad que la de satisfacer el lógico interés del que gestionó su envío (Don Carlos Miguel ) y su destinatario (Don Nicolas ) sobre el tiempo que tardarían en recibirlo.

Pues bien, la nimiedad de la intervención de Don Urbano , su carácter accidental y secundario hace que su participación deba ser calificada tan sólo de complicidad.

A juicio del Tribunal concurren en el presente caso los elementos objetivos y subjetivos que permiten la precitada, y excepcional, calificación, a saber, de un lado, el elemento objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los realizados por los autores del hecho delictivo, que pueden ser calificados como meramente accesorios o periféricos y, de otro lado, el elemento subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (S.S.TS. 9 Mayo 1972 ; 12 Mayo 1998 ¿24 Abril 2000 y 115/2010, de 18 de Febrero ).

III. Y por lo que respecta a los procesados Don Romeo , Don Bernardo y Don Alvaro , atendiendo a las consideraciones contenidas en el apartado 2º) del epígrafe VII del tercero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, es evidente que no se puede en forma alguna considerar probado concierto alguno de dichos procesados con Don Carlos Miguel y Don Nicolas ni para la recepción del paquete remitido desde Perú a éste conteniendo 1.641'3 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", en particular, ni para a lo largo del año 2006 colaborar entre ellos para la adquisición y distribución de una importante cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína", en general, procediendo, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes con relación al delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369 ap. 1 núm. 6º del mismo cuerpo legal, que les era imputado por el Ministerio Fiscal.

IV. Del delito relacionado en el epígrafe B) del fundamento de derecho anterior es criminalmente responsable en concepto de autor Don Bernardo , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el art. 28 párrafo primero del mismo cuerpo legal, como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Por la prueba documental pública constituída por el acta levantada por el/la Secretario/a Judicial de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Don Bernardo , donde se relaciona el hallazgo en dicho domicilio, entre otros objetos y efectos, de 1.005 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza en sustancia base del 48'77 % y una tableta de la misma sustancia de 201'5 gramos netos y una riqueza en sustancia base del 42'31 %.

El propio Don Bernardo había admitido en fase de instrucción tal hecho si bien atribuyendo a Don Romeo el haberla llevado a su domicilio, hecho no reconocido por Don Romeo , no existiendo prueba alguna corroboradota de las alegaciones exculpatorias de Don Bernardo .

De otra parte, tampoco existe prueba alguna de que, como afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, Don Romeo acudiera con frecuencia al piso de Don Bernardo "para colaborar en las tareas propias del corte de cocaína", estando sólo probado que un determinado día acudió al domicilio de aquél con otra persona para llevar una prensa hidraúlica que había retirado del mercadillo de "Los encantes" de esta ciudad, según él a petición de Don Bernardo , siendo evidente que la utilización única y exclusiva de una prensa hidraúlica no es el prensado de "cocaína".

Es cierto que existe una conversación telefónica de Don Romeo con un tal "Tato" donde le dice que si puede pasar por el piso de la c/ DIRECCION002 (f. 26 de la pieza separada de transcripciones correspondientes al número de teléfono NUM024 ), así como dos con un tal " Justiniano " donde Don Romeo le da las señas del piso de Don Bernardo (fs. 30, 51 y 52 de la pieza separada de transcripciones telefónicas más arriba citada), pero de tales datos no se sigue corroboración alguna de las explicaciones exculpatorias ofrecidas por Don Bernardo , ni tampoco prueba alguna acreditativa de las afirmaciones incriminatorias del Ministerio Fiscal.

Por lo hasta aquí dicho debe adelantarse que procederá asimismo la libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes de Don Romeo con relación al delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código Penal , perpetrado por Don Bernardo .

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión

Por la prueba pericial documentada obrante en la causa, representada por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, la que despliega plena virtualidad probatoria al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocida por las partes y no haber sido impugnada en debida y regular forma (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "cocaína" de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3 del epígrafe B) del cuarto de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por él poseída y el ser de las que causa grave daño a la salud.

No sólo por haber aceptado su posesión Don Bernardo en su declaración en fase judicial, sino por ser la única, lógica y racional conclusión al hecho de poseerla en notable cantidad junto con otros objetos y efectos relacionados con su tráfico, por lo que respecta a su conocimiento de la naturaleza estupefaciente, y por ser un dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas, y

5. El destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída por el procesado.

Por ser la única conclusión lógica, racional y conforme alas reglas o máximas de la experiencia humana común, al dato de la cantidad de sustancia estupefaciente poseída, que supera de forma absoluta y calificada la cantidad que podría considerarse de normal acopio de un consumidor dependiente, lo que tampoco consta probado sea Don Bernardo .

V. Del delito relacionado en el epígrafe C) del fundamento de derecho anterior es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Don Alvaro por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el art. 28 párrafo primero del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral.

1. El acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Por la argumentación de prueba de presunciones contenida en el cardinal 1 del epígrafe C) del precedente fundamento de derecho.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión.

Por la misma argumentación establecida en el cardinal anterior en relación con la prueba pericial documentada representada por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocida por las partes y no haber sido impugnada en debida y regular forma (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "cocaína" de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3 del epígrafe C) del precedente fundamento de derecho.

4. El conocimiento por el procesado de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por él poseída y el ser de las que causan grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible lógica, racionalmente y conforme a las máximas de la experiencia humana común, al hecho de la posesión de sustancias destinadas usualmente al corte de la sustancia estupefaciente "cocaína", por lo que respecta al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de las sustancias por él poseídas y por ser un dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas, y

5. El destino al tráfico.

Por ser la única conclusión lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, a la posesión de sustancias de "corte" de la sustancia estupefaciente "cocaína", de bolsas de plástico de autocierre y multitud de joyas y relojes, siendo las bolsas de las utilizadas para la distribución al por menor de sustancias estupefacientes y los otros efectos moneda de pago frecuente entre los consumidores de tales sustancias.

Quinto . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los procesados Don Carlos Miguel , Don Nicolas , Don Urbano , Don Bernardo y Don Alvaro .

Por la defensa de Don Alvaro se había propuesta la apreciación a su patrocinado de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, del art. 21 núm. 1º del Código Penal , pretensión que carece de todo sustento probatorio.

Efectivamente, del informe pericial emitido por los Médicos Forenses Don Alberto y Don Cirilo , obrante a los fs. 582 a 585 del Rollo de Sala, debidamente ratificado y ampliado en el acto del juicio oral, se concluye, tras de afirmar que no existe acreditación documental alguna de consumo crónico de "cocaína", que el mismo en el momento del examen presenta las facultades intelectivas y volitivas conservadas, sin que por no constar documentación médica sobre exploración inmediata a los hechos objeto de enjuiciamiento, se pueda emitir dictamen sobre el estado de dichas facultades en el momento de ocurrencia de los hechos de autos, consideración no del todo exacta, pues Don Alvaro en sede policial no solicitó asistencia médica de ningún tipo, y si bien si la solicitó al ser puesto a disposición judicial el Médico Forense que lo examinó sólo hizo constar la existencia de dolor por un tatuaje en la espalda, no relacionando hábito tóxico alguno, por lo que no existe base probatoria alguna que justifique la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por razón del consumo dependiente de sustancias tóxicas o estupefacientes.

Es obvio que a tales efectos ninguna virtualidad probatoria cabe atribuir al documento obrante al f. 69 de la pieza separada de situación del mencionado procesado acreditativo de estar pendiente en 8 de marzo del 2006 de una primera visita en servicio de psiquiatria-adicciones CEX del Hospital de "La Santa Creu i Sant Pau", sin que conste probado el motivo, el diagnóstico, el haber seguido o no el tratamiento pautado y, ni siquiera, si acudió o no a la visita programada.-

En cuanto a las penas a imponer, y por lo que respecta a los procesados Don Carlos Miguel y Don Nicolas , no concurriendo en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a la gravedad del delito cometido (art. 66 ap. 1 núm. 6º Código Penal ) -- determinada como parámetro por la cantidad de sustancia estupefaciente poseída, que excede ampliamente del límite delimitador de la notoria importancia, pero que queda muy lejos de otras cantidades frecuentemente aprehendidas en supuestos semejantes --, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena en la zona inferior de la mitad inferior, concretándola en nueve años y seis meses de prisión.

Por lo que se refiere a Don Urbano , no concurriendo en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a la nimiedad y accesoriedad de su participación (arts. 63 y 66 ap. 1 núm. 6º Código Penal ), se considera adecuado y proporcional la imposición de la pena inferior en grado en su mínima extensión, es decir, la de cuatro años y seis meses de prisión.

Con relación a Don Bernardo , no concurriendo en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendiendo a la gravedad del delito cometido (art. 66 ap. 1 núm. 6º Código Penal ) -- determinada como parámetro por la cantidad de sustancia estupefaciente poseída, que se sitúa en la mitad superior del arco de cantidad para apreciar la notoria importancia --, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena en la zona inferior de la mitad superior, concretándola en seis años y seis meses de prisión.

Por lo que respecta a las penas de multa, dada en cada caso la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de multa en cuantía idéntica al del valor de la sustancia estupefaciente aprehendida, calculándose su valor, según criterios de experiencia judicial común de infinidad de juicios de la misma naturaleza, en 60 euros por gramo.

Por último, y por lo que respecta a Don Alvaro , atendida la indeterminación de la gravedad del delito por él cometido, prudente y proporcionalmente, al no concurrir tampoco en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena en la zona inferior de la mitad inferior, concretándola en tres años y seis meses de prisión.

Sexto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

Por el contrario, las costas procesales no pueden ser impuestas a los acusados absueltos (art. 123 Código Penal interpretado 'sensu contrario' y art. 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim .).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Carlos Miguel en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS (98.460 euros), y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Nicolas en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS (98.460 euros), y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Urbano en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRENTA EUROS (49.230 euros), sustituída, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada trescientos euros, o fracción, dejadas de abonar, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que, absolviendo al procesado Don Bernardo del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, debemos condenarle y le condenamos en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (34.557'60 euros), sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada trescientos euros, o fracción, dejada de abonar, y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Que, absolviendo al procesado Don Alvaro del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, debemos condenarle y le condenamos en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

De otra parte, y por último, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al procesado Don Romeo del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la sexta parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de las sustancias estupefaciente y de toda clase intervenidas, así como de los demás efectos y objetos igualmente intervenidos en la presente causa, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención de las joyas y relojes ocupados al procesado Don Bernardo en la presente causa, devolviéndose, una vez firme la presente sentencia, a su poseedor en el momento de la intervención, sin perjuicio de su afectación legal al pago de las responsabilidades pecuniarias que hubieran podido predicarse de los mismos.

Se le abona a los procesados Don Carlos Miguel , Don Nicolas , Don Urbano , Don Bernardo y Don Alvaro para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.