Sentencia Penal Nº 349/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 142/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº349/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 142/2011

P.ABREVIADO NÚM. 276/2010

En la ciudad de Cádiz a veintiocho de octubre de dos mil once.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Heraclio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 20/4/11 en la causa de referencia , cuyo Fallo literalmente dice:" Que debo condenar y condeno a Heraclio como autor criminalmente responsable, de sendos delitos de lesiones leves y amenazas leves ambos en el ámbito de violencia contra la mujer y una falta de daños a las siguientes penas:

A) Por el delito de malos tratos físicos habituales en el ámbito de violencia contra la mujer:

1) La pena de un año y nueve meses de prisión y la accesoria de INHABILITACIÓN para el Derecho de sufragio pasivo durante el mencionado periodo.

2) La pena de PROHIBICION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante un plazo de TRES AÑOS Y SEIS MESES.

3) La pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de Martina cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, por un periodo de dos años.

4) La pena de PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con Martina por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de dos años.

B) Por cada uno de los delitos de malos tratos en el ámbito de violencia contra la mujer:

1) la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mencionado periodo.

2) La pena de PROHIBICION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el plazo de un año.

3) La pena de PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS de la persona de Martina cualquiera que sea el lugar donde es encuentre, por un periodo de UN AÑO.

4) La pena de PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con Martina por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de un año.

C) Por el delito de coacciones leves en el ámbito de violencia contra la mujer:

1) La pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el Derecho de sufragio pasivo durante el mencionado periodo.

2)La pena de PROHIBICION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante el plazo de UN AÑO.

3) La pena de PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS de la persona de Martina cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, por un periodo de UN AÑO.

4) La pena de PROHIBICION DE COMUNICACION con Martina por cualquier medio directo o indirecto por un periodo de UN AÑO.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Heraclio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Formado el rollo , se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado Heraclio se formula recuso de apelación por considerar que se ha producido error en la apreciación de la prueba. Considera que la declaración de la víctima no es apta por si sola para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara pues no cumple los requisitos que la jurisprudencia exige para ello. Así, no hay ausencia de móviles espurios pues tienen una evidente mala relación y Martina puede querer aprovechar el resultado condenatorio de este procedimiento para obtener una resolución favorable a sus intereses en el procedimiento civil que siguen para la adopción de medias respecto de la hija que tuvieron en común. Tampoco se da persistencia en la incriminación pues Martina se retiró como acusación particular. Además considera que la declaración de la víctima no está corroborada por elemento periférico alguno, pues ni existen partes de lesiones o de asistencia médica, ni factura de las gafas que dice que él le rompió, ni del hotel donde paso la noche cuando dice que hubo de abandonar el domicilio familiar por miedo al acusado, ni tampoco el informe emitido por el IML puede considerarse como un elemento corroborador de los hechos narrados por Martina pues este informe fue expresamente impugnado por él sin que se llamaran al plenario a sus autoras a fin de poder someterlo a discusión con contradicción , por todo lo cual interesa se dícte una Sentencia absolutoria frente a él al no existir prueba de cargo suficiente en sustento del pronunciamiento condenatorio que combate.

SEGUNDO.- Estos motivos de recurso han de ser admitidos por lo siguiente. La prueba en que basa el Juzgador a quo su pronunciamiento condenatorio es fundamentalmente la declaración de la víctima Martina corroborada con otros elementos periféricos como son el informe del Instituto de Medicina Legal y el reconocimiento que hace el propio acusado de que durante su relación mantuvieron frecuentes discusiones.

Tras la lectura de la Sentencia, del escrito de recurso y de la escucha de la grabación del juicio , se aprecia que la pruebas practicadas no constituyen prueba de cargo suficiente de signo incriminador del apelante para sustentar el pronunciamiento condenatorio que se combate. Se presentan dudas a este tribunal de que el testimonio de la víctima sea veraz, y por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo procede dictar un pronunciamiento absolutorio frente al acusado Heraclio .

Así, el testimonio de la víctima carece de persistencia en la incriminación y de corroboración con otros elementos periféricos. Martina que se había personado en la causa como acusación particular , se retiró como tal en junio de 2008. Explica en el juicio que retiró la acusación porque no quería ningún problema con el acusado. Sin embargo este tribunal considera que no es satisfactoria esta respuesta. Puede entenderse que tras presentar la denuncia la víctima se venga abajo al darse cuenta de las consecuencias que ello va a tener en su vida o en la de la persona denunciada con la que aún puede mantener relación legal o dependencia emocional y en un momento de confusión o duda quiera retirar su denuncia para evitar las mismas, pero no parece razonable que tras un año de denunciados los hechos y con el procedimiento en marcha y practicándose diligencias, sea cuando se tome la decisión de que no se quieren problemas, sin más , pues tampoco se ha denunciado por Martina que sufriera presiones de ningún tipo por parte del acusado, de su familia o de terceros o que se produjera algún hecho que le llevara a no soportar mas la presión de la existencia del procedimiento. El acusado por su parte señala que la retirada como acusación particular es porque el se plegó a las peticiones de aquélla en el procedimiento civil sobre medidas para su hija que en junio de 2008, antes de retirarse aquélla como acusación particular, acabó con el dictado de Sentencia donde se dictaron medidas recogiendo el acuerdo de las partes. La existencia de este procedimiento y de su terminación con acuerdo de las partes en juicio de 2008 ha resultado probado pues se ha presentado la Sentencia recaída en el mismo. Puede no ser cierto lo que dice el acusado pero no deja de sembrar la duda sobre los motivos que tuviera Martina para retirar la denuncia. Por otro lado se aprecia como señala el apelante, la falta de corroboración de la declaración de la denunciante con otros elementos periféricos que deberían ser muchos. Así, se dice por Martina que hubo constantes malos tratos físicos pero no hay un solo parte de asistencia médica. Puede entenderse que Martina mientras mantenía su relación con el acusado, por las causas que fueran, quisiera encubrirlo y no quisiera contar a nadie el origen de las señales que en su cuerpo habrían debido dejar esos malos tratos, pero ello no impediría que sus familiares o allegados lo vieran. Sin embargo ninguno de ellos es llamado como testigo para decir si habría visto algo. Martina señala que supone que su madre sospechaba algo , pero tampoco hemos contado con esa declaración. También señala Martina que con motivo de una agresión por parte del apelante y estando embarazada hubo de acudir al hospital y aunque no dijo el origen de su malestar, estuvo internada un mes. Tampoco hay vestigios de que este ingreso o asistencia hospitalaria se produjeran lo que indudablemente es fácil de conseguir, hubiera bastado con dirigirse al centro medico y pedir la historia clínica de la paciente. Tampoco hay factura de las gafas rotas, que indudablemente también hubo de arreglar, y aunque no la pidiera en su momento, nada la habría impedido obtenerla ahora para presentarla en el juicio. Lo mismo ha de decirse respecto a la noche pasada en un hotel ante la actitud de maltrato del acusado. Aunque no hubiera pedido factura en su momento, que no hubiera hecho falta pues en el hotel se facilita la misma al pagar sin necesidad de perdirla, o si la hubiera perdido, habría de poder haberse hecho con ella antes del juicio , bastaba con ir al hotel y pedir una copia, para probar que el alojamiento en el hotel, por las causas que fuesen, se produjo. Igualmente se denuncia que muchos de los actos de maltrato se han producido delante de los hijos, pero tampoco se ha contado con estos testimonios. Entendemos que no haya de someterse a los menores a situaciones de estrés como pueda ser la de declarar en un tribunal sobre hechos concernientes a sus padres , pero es otro elemento de corroboración más que también falta. Por último, el dictmaen del IML fue impugnado por el apelante, y no fue sometido a contradicción en el jucio privándosele de la oportunidad de pedir explicaciones a los peritos y aclaraciones a su informe con el que no estaba de acuerdo. Pero es que este informe tampoco es concluyente respecto a que el estrés postraunático que presenta Martina se deba a una actitud de maltrato por parte del acusado apelante, pues no descarta que pueda deberse al proceso judicial en curso para determinar las relaciones del acusado con su hija.

TERCERO.- Para terminar también hemos de hacer unas consideraciones en cuanto al testimonio de la víctima. A ésta se le tomo juramento y se le exhortó a decir verdad explicándola que si no lo hiciera podría ser perseguida por delito de falso testimonio en causa criminal. La víctima sin llegar a decir en el juicio que no quería declarar, sí manifestó que había sido informada de que si no quería declarar no tenía porque, cuando lo cierto es que por lo que más adelante diremos , al ser los hechos sobre los que se le iba a recibir declaración ocurridos durante su relación con el acusado, podría haberse acogido a su derecho a no declarar, por ello debería habersele informado de la posibilidad de acogerse a este Derecho contemplado en el art. 416 de la L.E.Criminal y que ella hubiera libremente decido. Por tanto entendemos que la declaración de la victima, aparte de todo lo que hemos señalado en el razonamiento anterior, tampoco sería apta como prueba de cargo por haberse obtenido sin respetar lo dispuesto en el art. 416 citado. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo insistiendo que es indispensable que se efectúe la información de tal dispensa a las personas relacionadas en el precepto.

La ST.S. 13/2009 de 20 de enero señala tajantemente la diferente situación de quien declara ante el juez si lo hace bajo juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio que si se le advierte de sus Derechos legales a no contestar. Consecuentemente las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 LECrim en cuanto no han sido prestadas con todas las garantías deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo habiéndose consolidado la doctrina de que la víctima siempre se puede acoger a este Derecho "si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento". Por todas citaremos las SS T S de 26 de marzo de 2009 y 459/2010 de 14 de mayo de 2010, rec. 11529/2009 Pte. José Manuel Maza Martín, señalandose en esta última que "se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que justifica la aplicación del art. 416.1 LECrim si conforme a aquellas la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio , si al tiempo de reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la excepción si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto del enjuiciamiento.

Finalmente reflexiona dicha sentencia afirmando...que no puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos, no solamente para la protección de la persona vinculada por esa relación, sino para eximir de la eventual responsabilidad por encubrimiento..."

La falta pues de la advertencia del art. 4161. LECrim a Martina determina que dicha testifical se ha obtenido irregularmente y tiene como consecuencia su nulidad y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

CUARTO.- En el presente supuesto el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo válida , con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado, careciendo de validez, siendo nula de pleno Derecho la declaración de la presunta víctima en la que se apoya en esencia el fallo condenatorio emitido, al haberse prestado sin las debidas las garantías, vulnerándose el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y procede en consecuencia la estimación del recurso y el dictado de una Sentencia absolutoria frente a Heraclio con todos los pronunciamientos favorables.

QUIN TO. - No se aprecin méritos para imponer las costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Heraclio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA de fecha 20/4/11 y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Heraclio de los delitos de LESIONES LEVES Y AMENAZAS LEVES ambos en el ámbito de violencia contra la mujer por los que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas de ésta alzada.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.