Sentencia Penal Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 1123/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 1123/2011.

SENTENCIA Nº 000349/2012

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ILMOS. SRES.

Presidente :

D. AGUSTIN ALONSO ROCA.

Magistrados :

DÑA. PAZ ALDECOA ALVAREZ SANTULLANO.

D. Esteban Campelo Iglesias.

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En Santander, a veinte de junio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santander, Juicio Oral, núm. 289/2008, Rollo de Sala núm. 1123/2011, por delito de estafa contra Marcelino , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. García Guillén y defendido por la Letrada Sra. López Blanco.

Siendo parte apelante en esta alzada Marcelino y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Esteban Campelo Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, y

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el Juzgado de lo Penal, núm. Uno de Santander, se dictó sentencia en fecha siete de octubre de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS'

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

ÚNICO.- Que el acusado Marcelino mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se hospedó en el hotel Real de Santander en fecha 12/02/2005 acompañado de su madre de 83 años y habiendo efectuado una reserva por Internet presentando como garantía una tarjeta Visa nº NUM000 , en al que al intentar efectuar el cargo de los gastos ocasionados no fueron aceptados.

Después de tres días se tuvo conocimiento a través del un Hotel de San Sebastián de una incidencia en el citado Hotel por lo que se le requirió el abono de los gastos generados no abonadolos por lo que fue requerido para abandonar el hotel presentándose la oportuna denuncia por el centro hotelero.

El acusado genero durante su estancia una factura de 2.152,10.- € que ha hecho efectiva el 22 de junio de 2009.

'FALLO'

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcelino como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código Penal concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal y la de Dilaciones Indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN Especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndole las costas procesales'.

SEGUNDO.- Por Marcelino , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado al mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

Se mantienen los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan las consideraciones jurídicas de la resolución impugnada, y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a Marcelino como autor penalmente de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del C. Penal y la de Dilaciones Indebidas del art. 21.6 del mismo texto legal a la pena de cuatro meses de prisión, se alza por la representación de éste el recurso interpuesto, viniendo a alegar esencialmente error en la valoración de la prueba, pues del acto del juicio no deriva prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar la condena. El Ministerio Fiscal interesa, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución.

SEGUNDO: El recurso no ha de prosperar.

Se ha de reconocer que tiene razón el recurrente en cuanto a la inexactitud de datos de la sentencia que se resaltan ya que no hay ninguna acusada; no es el Hotel Jazmin; no hay acusación particular ni el alojamiento se produjo en los días señalados, ni le fueron retenidos enseres y ropas al recurrente por parte del Hotel. No obstante y no habiéndose interesado la nulidad, nuestro examen se ceñirá al resto de hechos que aparecen como probados en la resolución.

Se invoca error en la valoración de la prueba.

Significar sobre este extremo, como consideración general, que según doctrina pacífica de nuestros Tribunales (T.C. S. 17-12-85 y S. 5-4-2006 y T.S. S. 23-6-86; S. 13-5-87 y S. 2-7-90, entre otras) la valoración de la prueba personal practicada por el juzgador de instancia a su presencia, debe, por regla general ser respetada pues se encuentra articulada en un razonamiento ilógico, absurdo o contradictorio o quede desvirtuada por nueva prueba practicada en la alzada, que no es el caso.

Sin embargo la resolución recurrida contiene una fundamentación lógica y coherente.

Son elementos del delito de estafa, según reiterada jurisprudencia (por todos la S.T.S. 2-1-2002 ; a) un engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, e) el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio.

Se manifiesta por el recurrente que no concurre el elemento esencial del Tipo de la estafa, a saber el engaño, pues se limitó a aportar lo que le requería el Hotel a saber el nº de Tarjeta Visa y el nº de móvil y también, que se imputan gastos de habitación no ocupada por el recurrente o la madre.

Sin embargo la Sala entiende, al igual que en la instancia, que sí existió una conducta engañosa precedente o concurrente.

Y tal elemento ha de entenderse, como probado, en cuanto, como se hace constar en la denuncia (folio 9), al tratar de hacer un cargo con la Tarjeta Visa NUM000 el día 15 de febrero, solo 3 días después de encontrarse hospedado, no lo acepta. Apoya igualmente tal aptitud engañosa: a) el no realizar ninguna gestión para que se pasara el cargo a la empresa, en la que menciona el recurrente, trabajaba. b) la circunstancia de que, requerido, el día 15 para que pagase, manifiesta que se personó a las diez horas del día siguiente, 16 de febrero, para saldar la deuda, hecho que, se resalta en la denuncia (folio 8) no se ha realizado ni por él ni por nadie a su nombre.

Por otro lado no ha de tener la virtualidad pretendida la alegación de que se imputan gastos por habitación no ocupada por el recurrente o la madre, pues en escrito del Hotel Real de fecha 6 de mayo de 2005 (folio 57), se aclara, que las habitaciones inicialmente reservadas eran la NUM001 y NUM003 , pero que el día 14 de febrero de 2005, el Sr. Marcelino solicitó el cambio de la habitación NUM001 a una habitación de categoría superior, la habitación NUM002 , cuyo precio, por las características de la misma, es superior y a la que se transfiere todos los cargos de una a otra.

Ha de entenderse existe en la sentencia, una inferencia correcta de los hechos en cuanto a su calificación jurídica, autoría y sanción penal, por lo que ha de respetarse en la alzada.

TERCERO: En base a lo razonado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelino , contra la sentencia de 7 de octubre de 2011 , que se ha de confirmar.

CUARTO: En el capítulo de costas, conforme al art. 239 y 240 de la L.E.Cr ., se han de imponer al apelante las causadas en la alzada.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcelino , contra la sentencia de 7 de octubre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma en sus propios pronunciamientos, imponiendo al apelante las costas causadas en la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.