Sentencia Penal Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 231/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 231/12-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 436/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MOSTOLES

SENTENCIA Nº 349/12

Ilmos. Señores Magistrados:

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

Doña ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a 5 de octubre de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 436/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles seguido contra Conrado por un delito de ESTAFA y FALSEDAD , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado con fecha 29 de diciembre de 2010 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado acusado, representado por la Procuradora D. ª Paloma Rubio Peláez y asistido del letrado D. Carlos Iglesias Arauzo y el MINISTERIO FISCAL y como apelado la entidad Santander Consumer EFC SA representada por Procuradora D.ª Pilar Iribarren Cavallé y asistido del letrado D. Alfredo Miguel Moreno Bodego.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29 de diciembre de 2010 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Mostoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" El acusado Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, en septiembre de 2005, acudió a la financiera SANTANDER CONSUMER EFC S.A. para solicitar un préstamo mercantil, por importe de 19.447,29 euros, para la financiación de un vehículo Toyota Land Cruiser, para lo cual presentó una nómina que previamente había elaborado para hacer creer que trabajaba en una empresa llamada "Borches Construcciones e Inversiones", que en realidad no existía y con un salario de 1.800 euros, obteniendo un préstamo concertado, que en realidad era para la adquisición de un vehículo Nissan Navara, de inferior valor que el anterior, dejando de pagar posteriormente las cuotas del mismo, por lo que el Legal Representante de SANTANDER CONSUMER EFC S.A. reclama ".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno a Conrado , como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las causadas por la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el condenado indemnizará a la entidad " SANTANDER CONSUMER EFC S.A., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 19.447,29 euros, por los perjuicios causados " .

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Conrado , alegando los motivos que estimó pertinentes. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso de apelación a las partes, siendo evacuado por la representación procesal de la entidad Santander Consumer EFC SA, que impugnó dicho recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 231/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles con fecha 29 de diciembre de 2010 alegando: 1.La naturaleza civil del ilícito, no penal; 2. Ausencia de dolo en la conducta de su representado; 3. Ausencia de "autorresponsabilidad "en la conducta de la financiera; 4. Ausencia del elemento "engaño" ; 5. No hay incumplimiento contractual total y preconcebido, exclusión del delito de estafa; 6. El acusado no comete falsedad en documento; 7. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto al entender que los hechos son constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal con delito de falsedad en documento mercantil.

Recurso de apelación que es impugnado por la representación procesal de la entidad denunciante Santander Consumer EFC S.A., que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- La primera cuestión que se plantea es la naturaleza civil del ilícito. Reconociendo el recurrente que el incumplimiento del contrato existe, pero que se trata de una cuestión civil, no penal.

Las tesis acusadoras toman como referente la figura conocida como "negocios jurídicos criminalizados" , postura que este Tribunal acoge.

Sobre tales contratos, tal y como recuerda la S.A.P. Barcelona, sec 10ª de 25-07-2011 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que: " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 CP . Pero como es obvio no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado distintas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico" situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración "( STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que para que " concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación . "

Resulta pues determinante en tal suerte de "puesta en escena" que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes. En palabras de la STS de 24 de junio de 2008 " la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente "

Varios factores resultan decisivos para determinar la existencia de maniobra o ardid captatorio de la voluntad negocial. En el caso de autos, partiendo de un dato revelador cual es que, pese a figurar como trabajador para una empresa, que no existía, ni había suscrito contrato de trabajo alguno, ni cobrado ninguna nómina, el acusado aportó una documentación a sabiendas de su contenido falso en el que aparecía una antigüedad en la empresa Borches Construcciones Inversiones (que no existía) desde el 21 de marzo de 2005, correspondiendo curiosamente la nómina aportada al mes de julio de 2005. Y ello pese a mantener que se dedicaba a la compra venta de vehículos aunque justifica dicha aportación en la intención de constituir junto a Alexis una sociedad de fines o contenido inmobiliario. De tal modo que el acusado aportó una documentación a sabiendas de su falsedad, y ello con independencia de quien materialmente llevara a cabo dicho documento falso, pues el acusado se valió de él para crear confianza y garantía en el abono de las cuotas a que se comprometía pagar, para la adquisición de un vehículo. De tal modo que creó una aparente voluntad negocial, cuando al menos tenía que ser consciente que no iba a cumplir por imposibilidad. Y dicha consciencia se deriva de la falsedad de la nómina, y de la inexistencia del contrato de trabajo y del alegado negocio de construcción o venta de parcelas. Ya que ni siquiera se había constituido la sociedad que pretendían crear para dicho contenido.

TERCERO .- En tercer lugar se invoca ausencia de "auto responsabilidad" en la conducta de la entidad financiera, Santander Consumer S.A. Alegando que ésta no actuó con la debida diligencia a la hora de comprobar o solicitar la documentación a la persona a quien posteriormente concede el préstamo mercantil.

Al achacar desidia o imprudencia a la entidad financiera el recurrente en el fondo está combatiendo la concurrencia de error como elemento del tipo o la capacidad objetiva de producirlo a través del engaño orquestado, que según el recurrente, sólo había sido producto de la voluntaria desprotección de la víctima.

Es cierto que en excepcionales ocasiones, como recoge la STS 11-5-2012 , esta Sala ha negado el juicio de tipicidad que define el delito de estafa por las razones alegadas; pero ha sido en aquellos particulares casos en que la propia indolencia del perjudicado y su sentido de la credibilidad no merecedora de tutela penal han estado en el origen del acto dispositivo. El engaño bastante que aparece como elemento normativo en el delito de estafa ha de interpretarse en el contexto en que se despliega y partiendo de que si se ha inducido a disponer al sujeto pasivo (cuya voluntad no es resultar perjudicado) es que en principio era apto para engañar. No obstante un dato esencial ha de ser su consideración objetiva, esto es, ha de determinarse la idoneidad o capacidad en si mismo del engaño desenvuelto por el agente para causar error en la víctima.

En este caso el desplazamiento patrimonial se verifica sobre el presupuesto del engaño objetivo y causal. No es cierto como afirma el recurrente que la entidad financiera fue negligente a la hora de exigir documentos, sino que el problema es que los documentos presentados eran falsos, el comprador ficticio y la solvencia económica pura ficción al servicio del fraude.

Por otra parte no puede olvidarse, que el principio de confianza y de seguridad de la vida mercantil impone cierta fluidez en las transacciones y frente a documentos que no es lo normal se falsifiquen , so pena de incurrir en delito, la entidad financiera puede confiar en la documentada formulación de la petición para otorgar el crédito, pues de promover una investigación a fondo sobre la realidad de lo solicitado, y la solvencia del solicitante podría comportar una paralización de la vida empresarial.

Solo en casos especiales en que el engaño fuera burdo, podía considerarse no concurrente al "engaño bastante". Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias o financieras, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.

Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil.

Se alega que la documentación no fue aportada directamente por el acusado a Santander Consumer EFC S.A sino a los comerciales del concesionario, Jugorsa. Siendo estos los intermediarios en la operación, quienes se entendieron con la financiera.

Visionada la grabación del acto del juicio , queda acreditado con los testimonios vertidos, que el acusado acudió a una oficina de Jugorsa, concesionario Julián Gómez Rodríguez S.A. Compareciendo como testigo el gerente de dicha empresa, Octavio , quien explico que ellos en estos casos, actúan como meros tramitadores, siendo la entidad de crédito la que aprueba la operación. Y el testigo Luis María , comercial de dicho concesionario, quien recordaba al acusado como cliente , ratificando lo manifestado por el mismo en el sentido que se dedicaba a la compra-venta de vehículos, siendo bastantes los adquiridos a su empresa en aquella época, aunque financiados sólo uno o dos. Recordando por lo que concierne a este caso, la adquisición por el Sr. Conrado de un vehículo Nissan Navara. Explicó dicho comercial que él firmaba todos los expedientes, y que el contrato de préstamo lo firma el cliente, en este caso el Sr. Conrado , remitiendo toda la documentación aportada a la financiera que es quien emite el contrato de préstamo mercantil que firma el Sr. Conrado .

Por otro lado el mandatario y representante legal de la acusación particular explicaron que la concesión de préstamos está mecanizado de tal modo que incluidos los datos en el sistema informático, es éste quien decide si se concede o no el préstamo.

Pero el hecho de que existiera esa intermediación no priva la realidad de los hechos, siendo el acusado quien aportó la documentación falsa para la obtención de un crédito, cuyas posibilidades de pago, eran nulas, valiéndose para ello de un comercial a quien ya conocía profesionalmente y frente a quien ninguna sospecha despertaba ya que había comprado unos 20- 25 coches, según sus propias manifestaciones.

El acusado acude a una oficina conocida por haber llevado a cabo varios negocios, pues así lo reconoce el propio testigo, quien en la confianza que la proporciona aquel, da por válida la explicación que aquel le ofrece en el sentido que va acompañado de quien va a ser su jefe, pues se van a dedicar a "la construcción, al ladrillo" Y es por ello que no duda de la veracidad de la nómina aportada. Que transmite a la entidad financiera Todo ello constituye una apariencia de normalidad en la operación que, en principio, nada hace sospechar acerca de la irregularidad del documento, que sólo cuando se dejan de abonar las cuotas, es cuando, investigando, se comprueba que no existe la empresa y que la nómina es falsa. Frente a esta maniobra, no puede considerarse que el engaño no es bastante a los efectos de la estafa.

CUARTO. - En los motivos segundo, cuarto y quinto del recurso de apelación interpuesto, se invoca ausencia de dolo, de engaño y de incumplimiento contractual total y preconcebido. Es decir que se viene a excluir la concurrencia de los elementos del delito de estafa por el que resultó condenado. Examen de motivos que se va a relacionar con el último de los invocados en el recurso de apelación interpuesto, el número 7º: "vulneración del principio de presunción de inocencia"

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Es cierto, como alega el recurrente, que la prueba debe abarcar todos los elementos del delito. En la estafa, la prueba debe acreditar la existencia de un engaño, aunque la valoración del mismo como suficiente es ajena a la presunción de inocencia.

En el presente caso, tal como se recoge en la sentencia, los hechos quedan probados por la testifical y la confesión del propio acusado que acredita la existencia del contrato de préstamo; la documental constituida por el mismo contrato de préstamo, así como por la nómina aportada, obrante al folio 20 de las actuaciones, que es falsa, al no existir ni la empresa contratante, ni el trabajo, ni el importe que figura como salario.

Es evidente que aportar una nómina falsa y entregarla para aparentar una solvencia económica de la que no se disfruta, constituye una maniobra engañosa encaminada a obtener ilícitamente un beneficio económico por el importe del préstamo concedido, 19.447,29 euros. Sobre todo si tenemos en cuenta lo declarado por el propio condenado, cuando afirmó que para la compra del vehículo destinó 10.000 euros y el resto para "otras deudas que tenía pendientes" De tal modo que ni siquiera se iba a destinar la cantidad obtenida al objeto que aparecía en el propio contrato de préstamo, pues se adquirió un vehículo de inferior valor.

Por lo tanto, esta Sala comparte la tesis expuesta en la sentencia recurrida, al entender que ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación del motivo.

En cuanto al tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición. El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, dicho engaño fue suficiente, bastante, además de idóneo y antecedente con el desplazamiento patrimonial. Es cierto que la entidad financiera pudo comprobar la realidad de la nómina aportada, pero no es menos cierto que la operación de venta se efectuaba por persona, comercial, con establecimiento abierto al público, concesionario Julián Gómez Rodríguez S.A. y que en el tráfico mercantil no resultaba habitual ese control de la documentación aportada. La operación tenía la apariencia de un préstamo mercantil para la adquisición de vehículo de los que habitualmente realizaba la financiera, que actuó en virtud del principio de seguridad en el tráfico mercantil. Por lo que se considera que el engaño fue bastante.

En cuanto al acto de disposición, es claro, que existió pues se transfirió a la cuenta bancaria designada, el importe objeto del préstamo mercantil. Se alega que el recurrente abonó cuatro de las cuotas pactadas, pero tal acto no afecta a la calificación jurídica como pretende el recurrente. Ello podría afectar a la fase de agotamiento del delito, pero no a la consumación del mismo. Esta probado que el acusado presentó documentación falsa, nómina acreditativa de que trabajaba para una empresa, que se tuvo en consideración para otorgar el crédito, pues tal nómina era una garantía para dicha concesión. Aún cuando admitiéramos el pago de dichas cuotas, que el representante legal de Santander Consumer EFC SA aduce que fueron devueltos por el banco a posteriori, el perjuicio patrimonial se produjo, pues no recibió la devolución del préstamo que era lo pactado. Cuando el recurrente contrató, conocía que estaba engañando a la entidad de crédito, pues la garantía ofrecida no existía y conocía también que no podía cumplir con lo pactado y ello configura el delito objeto de condena.

Por lo tanto, dichos motivos se desestiman.

QUINTO .- Se alega que el acusado no cometió la falsedad, porque no elaboró la "reiterada nómina". Su argumentación se basa en que la nómina falsa fue entregada y confeccionada por Don. Alexis . Se expone que fue engañado por este señor que le indujo a crear una sociedad para vender, comprar fincas, y que le entregó la nómina, estando en la creencia que era real y que iba a cobrar ese dinero. Exponiendo éste que los abogados de aquel, gestoría Adfinsa, fueron quienes se encontraban elaborando la escritura de constitución de la sociedad y le elaboraron esa nómina que le entregó a él, y por eso confió en que no era falsa. Sin embargo del contenido de dicho documento, se desprende que él era conocedor de su falsedad: en primer lugar porque la empresa que figura como contratante "Borches Construcciones Inversiones", no se había constituido, (si es que en algún momento se había decidido que así fuera) aunque parece que del testimonio del Sr. Alexis se desprende que tenían la idea común de su constitución, si bien es verdad que cada uno de ellos imputa al otro la proposición del negocio. Lo cual es irrelevante, así como quien llevara a cabo materialmente la falsedad. Lo cierto y verdad es que el acusado se valió de dicho documento a sabiendas que era falso, porque ni había suscrito ningún contrato de trabajo, ni había cobrado nómina, ni existía la empresa que figuraba como contratante.

De tal modo que dicho documento es falso, extremo que ni siquiera la defensa del acusado discute.

La simulación de documento a que se refiere el artículo 390 CP , es la confección de un documento enteramente falso y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento, en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 , citando jurisprudencia anterior "crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección". No se satisface el tipo objetivo con la confección sino que se precisa que induzca a error sobre la autenticidad y la conformación de los mismos es apta para hacerlos pasar por auténtico en apariencia. Debe tenerse presente que, pese a no ser tratado de forma uniforme, la jurisprudencia del TS entre las distintas concepciones del bien jurídico protegido en la falsedad documental (seguridad del tráfico jurídico, fe pública...) opta por posiciones eclécticas de amplio alcance señalando "el daño efectivo para el tráfico jurídico, o , simplemente, su aptitud potencial para causar un perjuicio en la vida jurídica, poniendo en riesgo la fe pública y la confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o constitutivo en otras de los documentos " ( STS de 9 de marzo de 2005 ). Por ello que es la misma doctrina legal la que insiste en "que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratase de algo burdo y ostensible, no existir el delito ( STS de 2 de noviembre de 2001 ) reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si mismo de manera evidente " ( STS de 1 de marzo de 2004 )

Sin perjuicio de cuanto se abundará seguidamente sobre la participación del acusado, verdadero núcleo del argumento esgrimido por el recurrente, ciertamente se ignora si la confección la realizó aquel u otra persona a su ruego, por ello valga recordar aquí que la STS de 9 de mayo de 2008 reiterando doctrina legal, expresa que "el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad"

No es un delito de propia mano, que solo comete el autor de la falsedad, sino que lo cometen todos aquellos que tienen el dominio del hecho y actúan en connivencia con el falsificador, haciendo uso del documento, introduciéndolo en el tráfico mercantil. Conducta que fue la realizada por el acusado, pues aún en el supuesto que admitiéramos que la confección se llevó a cabo por terceras personas, en todo caso debió actuar de mutuo acuerdo con ellos, facilitando la documentación falsa para presentar a la financiera. Él tenía el dominio del hecho, aunque un tercero hubiera falsificado el documento.

SEXTO .- El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto reclamando la condena no sólo por el delito de estafa sino también por el delito de falsificación mercantil por el que igualmente se formulaba acusación. Entendiendo que dada la redacción de hechos declarados probados, la sentencia debió contener igualmente dicha condena.

La Juez de la Instancia valora el documento falsificado y llega a la conclusión que se trata no de un documento mercantil, sino de un documento privado. Entendiendo que los dos ilícitos cometidos aparecían enlazados de medio a fin, pero abarcando uno de ellos el desvalor del otro con pleno solapamiento de su estructura típica, lo que justifica la condena por uno, ante la evidencia del concurso de normas existentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 CP .

Para dar respuesta a este motivo de recurso habría que partir de la naturaleza del documento falsificado.

Esta Sala considera que la nómina falsificada no tiene la consideración de documento mercantil. Baste la cita de la STS 417/2010 de 7 de mayo según la cual: " El núcleo de la disensión con la sentencia es la conceptuación de lo que deba entenderse por documento mercantil, dotado de una especial protección en el ordenamiento jurídico penal. Es tradicional la distinta conceptuación que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para definir el referido documento. Así, mientras en la doctrina ha considerado un concepto restringido de lo que deba entenderse por documento mercantil, para permitir la diferenciación entre el tipo de la falsedad y la estafa, o más concretamente el engaño documentado de la estafa, y guardar cierta relación de proporcionalidad con los otros documentos de especial protección en el tipo de las falsedades, los documentos públicos y los oficiales. La jurisprudencia por el contrario, ha mantenido un concepto amplio del documento mercantil. Por tales se ha considerado todos aquellos documentos que expresan o recogen una operación de comercio ( STS de 23 de noviembre de 2009 ) y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza mercantil. Se trata de documentos que sean expresión de una operación comercial, que plasmen la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sean para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de carácter mercantil, y por tales ha de comprenderse no sólo los actos y negocios contenidos en el Código de comercio o en leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas" .

Desde lo expuesto se puede afirmar que la falsificación de nóminas, con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados ( STS de 27 Dic. 2011 ).

En consecuencia nos hallamos ante una falsedad en documento privado. Y ello tiene las consecuencias que la juez de la instancia expone en la resolución recurrida con respecto al concurso de delitos o de normas.

De nuevo recordando la doctrina del Tribunal Supremo:" es doctrina jurisprudencial ya consolidada , así lo expone la sentencia del 7/7/2008 que : " la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicios de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o de ánimo de causárselo (ahora para perjudicar a otro) viene incluido en el art. 395 CP , no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, y como bien se razona por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos, el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa, ya que esta se encuentra castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, en tanto que el delito de falsedad en documento privado - artículo 395 - lleva aparejada pena situada entre seis meses y dos años de prisión, al ser de aplicar lo dispuesta en el apartado 4º del artículo 8 del Código Penal en el que se dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor ".

En consecuencia el delito de estafa absorbe el delito de falsificación, lo que afecta a la pena a imponer que deberá tener un marco punitivo formado por la pena de la estafa en toda su extensión.

SEPTIMO .- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada de oficio. ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Conrado y DESESTIMANDO la adhesión del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Dése cumplimiento a lo preceptuado en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.