Sentencia Penal Nº 349/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 24/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 24/12

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS 1563/11

JDO. INST. Nº 41 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 349

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 19 de junio de 2012.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 24/12 correspondiente a las Diligencias Previas 1563/11 del Juzgado de Instrucción nº 41 de los de Madrid por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra los acusado Casiano , nacido en Rumanía, el día NUM000 -1991, hijo de Daniel y Cornelia, con permiso de conducción rumano nº NUM001 , con domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa y contra Jeronimo , nacido en Rumanía el día NUM005 -1984, hijo de Daniel y Cornelia, con cara rumana nº NUM006 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Han sido partes los referidos acusados representados por el Procurador Sr. Plasencia Baltes y defendidos por el Letrado Sra. Alexandra Nicoleta Pop , así como el Ministerio Fiscal como parte acusadora y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de a) un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud y b) un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564,1,1 º y 2,1ª del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Con motivo de un dispositivo de vigilancia que agentes de Policía Nacional realizaban con el fin de evitar y prevenir robos en domicilios en el distrito de Tetuán, los acusados Casiano y Jeronimo , ambos de nacionalidad rumana y mayores de edad, fueron sorprendidos en el garaje del inmueble sito en el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 , junto al vehículo marca Opel matrícula ....NNN cuando portaban en una mochila de color naranja y negro con la inscripción RBK, dos bolsas que contenían cada una de ellas 98000,00 mg. De METILENDIOXIMETILANFETAMINA (MDMA), con una riqueza del 72,3 %, sustancia estupefaciente que ambos poseían en disposición de donación y venta, y una pistola semiautomática de la marca ASTRA, modelo CONSTABLE SPORT, con el número de serie borrado-limado mediante fresado, circunstancia que los acusados conocían, recamarada o calibrada para el disparo de cartuchos metálicos del 22 Long Rifle, así como 11 cartuchos del 22 Long Rifle y un silenciador idóneo para su uso en pistola Astra-Contable Sport, arma que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento - así como los cartuchos y el silenciador referidos- y que por lo tanto era apta para disparar los cartuchos adecuados a su calibre y características y de la que los acusados carecían de la correspondiente licencia para su utilización.

La sustancia estupefaciente intervenida hubiera alcanzado en e marcado ilícito de este tipo de sustancias el valor de 8.145,76 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos:

A) La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (actos de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento y facilitación). El elemento objetivo del tipo vienen constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre las que se encuentra el transporte ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-9-1991 , 3-12-2001 t 25.2002).

B) Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxicas y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios Internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la "cocaína" como sustancia que causa grave daño a la salud.

C) El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide llevar a cabo actos de tráfico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564-1, 1 º y 2, 1º del C. Penal el cual señala que "1.-la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencia so permisos necesarios, será castigada:

1º.- Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

2º.- con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.

2.- Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1ª.- Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de numero, o los tengan alterados o borrados.

2ª.- Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español

3ª.- Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Respecto del primero de los delitos citados, los agentes de Policía Local intervinientes ocupan una mochila en la cual se hallaron dos bolsas, conteniendo cada una de ellos 98000 mgrs de metilendioximetilanfetamina (MDMA) según el informe que de la sustancia llevó a cabo el Instituto Nacional de Toxicología con fecha 4-4-2011, organismo al que fue remitida para su análisis y que habría alcanzado en el mercando ilícito, según tasación efectuada (folio 147) 8.147Ž76 euros

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas señalar que igualmente, dentro de la citada mochila se ocupó una pistola semiautomática de la marca ASTRA Constable Sport, once cartuchos del calibre 22 Long Rifle aptos para ser disparados por aquella y un silenciador idóneo para su uso en la referida pistola. Todo este material fue objeto de la correspondiente pericia practicada por la Brigada de Policía Científica (grupo de Balística), quien emitió informe con fecha 28-4-2011, el cual consta unido a las actuaciones (folios 114 y siguientes) y ha sido ratificado por el funcionario nº NUM007 en el juicio oral concluyendo tal como ya efectuó en el informe que el arma tenía el número de serie borrado y limado o fresado, no pudiendo recuperarse la identificación porque el metal estaba muy rebajado, tenía un bache de profundidad de un centímetro de longitud y no tenía otra identificación con número de serie en el interior.

Concluye dicho informe además que el arma funciona de forma correcta al igual que el silenciador y que los cartuchos recibidos para su uso en la pistola ASTRA CONSTABLE SPORT son operativos.

Señala igualmente el informe que la pistola detonadora objeto de estudio es arma reglamentada que exige la obligación de poseer licencia de armas y guía de pertenencia, estando prohibido en el art. 5.1 d) del Reglamento de Armas el uso a particulares de silenciador en las armas de fuego.

TERCERO .- De los citados delitos son responsables en concepto de autores por su participación directa, material y voluntaria en los hechos los acusados Casiano y Jeronimo conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Ambos acusados han negado de forma categórica que portaban la mochila que se intervino.

No obstante ello, entiende este tribunal que del resultado de la prueba practicada y consistente en las declaraciones que prestaron los agentes de Policía intervinientes y esencialmente la de los números NUM008 , NUM009 y NUM010 ha quedado suficientemente acreditado que ambos acusados se encontraban en el garaje junto al vehículo Opel Vectra, en el cual se disponían a montarse cuando fueron sorprendidos por los funcionarios que iban de paisano y al proceder a identificarse con sus placas, uno de aquellos le pasa la mochila al otro, el cual la tira junto a unos muebles allí existentes y de donde se intervino, ocupando la droga y las armas.

Ha quedado igualmente acreditado que las otras dos personas que se encontraban en el garaje y que fueron identificadas ( Eulalio y Higinio ) no tenían relación alguna con los acusados y además se encontraban en la rampa del garaje, alejados del lugar donde fueron aquellos sorprendidos.

La defensa solicitó la práctica de prueba consistente en determinación de huellas en la mochila que podrían revelar ADN y por tanto identificación de sus portadores.

Dicha prueba fue denegada ya en la instrucción de la causa mediante auto de fecha 5-5-2011, resolución que confirmó la Sección 30 de la audiencia Provincial en resolución de fecha 17-1-2012 (folio 315 y siguientes) y este Tribunal debe dar por reproducidos los argumentos que contiene al respecto dado que se trata de materiales poco aptos para quede impresionada la huella de quien toca o porta el objeto. Así ha de entenderse además tras la toma de huellas que llevó a cabo la Policía Científica en el lugar, grupo policial que pese a sus cometidos y a tener a disposición la mochila, no relejó que fuera hallada en dicho objeto huella alguna (con o sin valor identificativo).

El material de la mochila se obtuvo en la fotografía que obra el folio 203, siendo de tejido textil no satinado, lo que revela la impertinencia de la prueba propuesta.

El art. 717.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señal que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional".

Por su parte el T.S. en Sentencias 77/2011 de 23 de febrero y 284/96 de 2 de abril señalan que: "Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS 77/2011 de 23 - 2.284/96 de 2-4 ), y tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional, art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Para que una declaración sumarial pueda ser valorada por la Sala, es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide- como tiene esta Sala declarado, SSTS 450/2007 de 30-5 , 304/2008 de 5-6 , 1238/2009 de 11-12 .

Es en base a ello por lo que consideramos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige que los acusados eran portadores de la mochila en cuyo interior se halló el MDMA, las pistolas, cartuchos y silenciadores, tal como relataron los agentes de Policía actuantes y por ello procede dictar sentencia condenatoria en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas según disponen los arts. 109 y siguientes del C.P y 240 de la L.E.Cr .

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, procede en atención de la cantidad de droga intervenida en relación con su cualidad (MDMA) imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión y multa de 10.000 euros por el delito del art. 368 C.P . y la pena de dos años y cuatro meses de prisión por el delito del art. 564 C.P . habida cuenta que,º además del arma les fue ocupada la munición y el silenciador.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Casiano Y A Jeronimo como responsables en concepto de autores de A) un delito contra la salud pública sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya tipificado a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 10 día a cada uno de ellos y B) un delito de tenencia ilícita de armas sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya definido a la pena de prisión de dos años y cuatro meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y abono de las costas causadas por mitad.

Abóneseles el tiempo que han permanecido privados de libertad.

Se acuerda el comiso y dar el destino legal a la sustancia, armas y objetos intervenidos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.