Sentencia Penal Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 77/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/016075

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0016075

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 77/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 270/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL

Apelado/Apelatua: Inocencio

Abogado/Abokatua:JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

Procurador/Prokuradorea: MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros, D. Jesús Alfonso Poncela García Magistrados, ha dictado el día quince de octubre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 349/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 77/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 270/12 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por una falta de apropiación indebida, una falta continuada de estafa, un delito continuado de falsedad en documento mercantil, promovido por el MINISTERIO FISCAL, frente a la Sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2013 y siendo parte apelada Inocencio , dirigido por el Letrado D. José Luis Bracons Pontija y representado por la Procuradora Dª. Teresa de la Cruz Martínez y Ponente la Ilma. Sra. Sr. Magistrada Dª. Carmen Gómez Juarros.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'1.- Condeno a Inocencio como autor responsable de una falta de apropiación indebida a la pena de multa de 35 días con cuota diaria de 3 euros (105 euros), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

2.- Absuelvo a Inocencio de la falta de estafa y del delito de falsedad por los que venía siendo acusado en este procedimiento, así como de la responsabilidad civil que se le pedía.

3.- Absuelvo a Marta del delito de falsedad y de las faltas de estafa y de apropiación indebida por las que venía siendo acusada en este procedimiento, así como de la responsabilidad civil que se le pedía.

4.- Inocencio abonará la tercera de las costas correspondientes a un juicio de faltas, declarándose de oficio el resto.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCALalegando los motivos que se examinan en su informe de fecha 13.03.13, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 18.04.13 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la representación de Inocencio se presentó escrito de impugnación al recurso con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 17.05.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 05.07.13 se señaló para deliberación votación y fallo el día 9 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se recurre en apelación la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 270/12 por el Juzgado de lo Penal nº1 de Vitoria que absuelve a Inocencio de los delitos de los que venia siendo acusado de falsificación en documento mercantil y estafa.

La defensa de Inocencio impugnó el recurso solicitando la integra confirmación de la sentencia apelada.

Inocencio asimismo fue condenado como autor de una falta de apropiación indebida, pronunciamiento al que se aquietan las partes.

Nos encontramos en el supuesto de impugnación de una sentencia absolutoria.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de reformatio in peius; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicaciónde normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). También tiene declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170, 197, 198, 200, 212, 230, todoas ellas del año 2002, y 41, 68, 118, 189 del año 2003, y finalmente 10 y 12 de 2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo , FJ 4).

En definitiva, con la nueva doctrina constitucional no puede revisarse el principio de inmediación pero si puede ser atacada y modificada la sentencia de instancia absolutoria en los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas.

Partiendo de los hechos declarados probados y conforme a la doctrina constitucional reseñada, procede entrar a valorar si la calificiación jurídica que realiza el Magistrado de Instancia es correcta o como señala el Ministerio Fiscal los hechos constituyen los tipos penales de falsificación de documento mercantil y estafa.

En relación al primero de los tipos penales se razona en la sentencia que el comportamiento atribuido a Inocencio consistente en 'firmar los tickets de compra haciéndose pasar por Luis Francisco ' que califica el Fiscal como constitutivo del tipo penal previsto en el artículo 392.1 en relación con el 390.1.1º Código Penal no puede encuadrarse en dicha previsión legal, sino que dicho comportamiento viene a constituir la previsión del apartado 3º del artículo 390.1, del que no ha sido acusado y no apreciando la homogeneidad entre ambos tipos penales absuelve al acusado en aplicación del principio acusatorio que rige nuestro ordenamiento jurídico.

Sentado lo anterior, resulta conveniente recordar la doctrina del TC (en parecido sentido la del TS) sobre el principio acusatorio, en aquellos aspectos que resultan relevantes para este caso.

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª, de 4-4-2005, nº 71/2005, rec. 409/2001 , en un caso en el que también se consideró violado tal principio indicó que ' En relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse', habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse 'únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum' ,sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae -no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica-, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre ' ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5)...

De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Ello no obstante, hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones:

a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia, constituya el soporte fáctico de la nueva calificación.

b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria... y el delito por el que se ha condenado... ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 A ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen 'modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre , FJ 3), en el entendimiento de que 'aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sinotambién, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen' y que 'podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia' ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). La decisión acerca de la homogeneidad o heterogeneidad existente entre dos distintas infracciones penales no corresponde, sin embargo, a este Tribunal, sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria, limitándose nuestra función a la verificación de un análisis externo acerca de la razonabilidad de la conclusión obtenida por aquellos a este respecto, en el marco constituido por el derecho fundamental de todo acusado a la defensa (por todas, STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4)' ( STC 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2)'.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, se comparte el criterio del Ministerio Fiscal apreciando que los comportamientos contemplados en los apartados 1 º y 3º del artículo 390.1 Código Penal son tipos homogéneos, tal y como expresamente señala el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2003 cuando dice ' que no infrínge el principio acusatorio la inclusión de la conducta en una u otra de los distintos apartados del artículo 390.1 del Código Penal dada su evidente homogeneidad'.

Por ello la calificación del hecho en el apartado 1º o 3º del art. 390.1 no tiene mayor consecuencia legal según criterio reiterado por la doctrina del Tribunal Constitucional y Supremo, señalando que sin variar los hechos puede cambiarse la calificación tratándose de delitos de la misma naturaleza o especie aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal siendo igual o menor gravedad que la imputada, como señala la STS de 22 de marzo de 1990 , pues no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho.

En consecuencia apreciando la homogeneidad de dichos tipos penales no se infringe el principio acusatorio mediante la calificación de los hechos, y así el propio Magistrado de instancia contempla, como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal .

Delito del que, conforme a lo dispuesto en los articulos 27 y 28 del Código Penal , es responsable en concepto des autor Inocencio por su participacion personal voluntaria y directa en los hechos, procediendo la condena a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de ocho euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56 C.P .

SEGUNDO.-Distinto pronunciamiento procede a la pretensión revocatoria que insta el Ministerio Fiscal interesando que Inocencio sea condenado como autor de una falta continuada de estafa prevista y penada en el artículo 623.4 Código Penal .

Para apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto que constituye la estafa, cual es el engaño suficiente para producir el desplazamiento patrimonial a favor de ser autor, es necesario adentrarse a la valoración probatoria realizada por el órgano judicial y que tratándose de pruebas personales conforme a la doctrina constitucional señalada en el Fundamento Primero de esta resulución, esta vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia, y en consecuencia procede la confirmación de la resolución recurrida so pena de vulnerar principios constitucionales.

TERCERO.-Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . al haber estimado parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia número 80/13, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 270/12 el día 7 de marzo de 2012, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar como condenamos a Inocencio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsificación de documento mercantil a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis MESES DE MULTA a razon de una cuota diaria de ocho euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y confirmar como confirmamos el resto de pronunciamientos contenidos en dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.