Sentencia Penal Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 405/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

RP nº 405/12

PA: 406/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 34 de Madrid

SENTENCIA nº 349 /13

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil trece.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 406/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, seguida de oficio por un delito de quebrantamiento de condena, contra el acusado Samuel , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha 25 de junio 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representando por la Procuradora Dña. María Pilar Vived de la Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOSdicen: 'UNICO.- Son hechos probados y así se declaran que el acusado Samuel fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , como autor de un delito de maltrato familiar, a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a menor de 500 metros de su pareja Esmeralda por el término de 16 meses y que la pena la tenía que cumplir desde el citado día hasta el 18 de febrero de 2010, a pesar de tener conocimiento de dicha condena y advertido de las responsabilidades inherentes a su incumplimiento, sobre las 10:45 horas del día 28 de mayo de 2011 fue detenido en un hostal de la calle La Palma nº 61 de Madrid cuando se encontraba en una de las habitaciones en compañía de Esmeralda .' .

Y cuyo FALLOdice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Samuel como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas procesales.'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Samuel se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando infracción, por falta de aplicación, del artículo 14.3 del Código Penal , y por falta de aplicación del artículo 21.7 del C.P .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, salvo 'hasta el', que se deja sin efecto, y el 'del día 28 de Mayo de 2011', que se sustituye por 'del día 28 de Mayo de 2010'.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de Samuel alega en el recurso la infracción, por falta de aplicación, del artículo 14.3 del Código Penal .

Sostiene que en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada se constatan los elementos del tipo penal del artículo 468.2 del código Penal y se determina que no es aplicable el error invencible de prohibición alegado por esa parte. Sin embargo, considera dicha parte que si es aplicable, subsidiariamente, el artículo 14.3 de dicho cuerpo legal , al deberse considerar la actitud acusado como de error vencible, con las consecuencias penológicas en la determinación de la pena impuesta, de que se rebaje la pena en dos grados. Y en todo caso, se le rebaje la pena por aplicación del artículo 21.7 del C.P ., al deberse de aplicar al acusado la atenuante analógica como muy cualificada, 'en relación con aquellas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad'.

Los motivos del recurso, sin embargo, deben ser desestimados.

Para lo que se debe partir de lo asumido en el recurso, es decir, de la constatación de que concurren en el caso examinado los elementos del tipo penal del artículo 468.2 del código Penal . Ya que ha quedado debidamente acreditado que el acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18/2/2010 , como autor de un delito de maltrato familiar, a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de su pareja Esmeralda por el término de 16 meses, que tenía que cumplir desde el citado día -hasta el 12/6/2011-. Pena y liquidación de la misma, que fue debidamente notificada al acusado, con el apercibimiento de que su incumplimiento podría dar lugar a un delito de quebrantamiento de condena. También ha quedado acreditado que voluntariamente incumplió la pena de alejamiento el día 28/5/2010, en que fue sorprendido cuando se encontraba en una de las habitaciones del hostal, en compañía de Esmeralda .

Y habiendo tratado de justificar dicho incumplimiento en que fue su pareja la que le facilitó el billete desde Canarias a Madrid, con el fin de verse, y creyeron los dos que no estaba en vigor el alejamiento, porque no entendió bien el asesoramiento jurídico que se le facilitó. Como ha valorado la jueza a quo han quedado plenamente desvirtuadas tales alegaciones en base a las declaraciones prestadas por el propio acusado y por la testigo, que pusieron de manifiesto el conocimiento que tenían de la vigencia del alejamiento cuando -justamente días antes del incumplimiento- dicha testigo acudió al juzgado para tratar de que el alejamiento quedará sin efecto. De lo que ha concluido de modo atemperado a las reglas de la racionalidad y de la experiencia, que ambos conocían plenamente la vigencia de la pena quebrantada y que sabían que el día de autos no podían estar juntos.

- Sin que concurra base alguna en la que poder sustentar la infracción, por falta de aplicación, del artículo 14.3 del código Penal , para lo que la jurisprudencia viene exigiendo los requisitos siguientes ( STS 211/2006, de 2-3 ):

1º) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia;

2º) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad;

3º) en todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación;

4º) para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción;

5º) su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada.

En todo caso, 'la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor' (STS 19-10 1998). Teniendo siempre presente el carácter excepcional su aplicación, ya que no basta con alegar la existencia del error (creencia errónea), sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse ( STS 755/2003 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

- Lo que puesto en relación con el supuesto enjuiciado, aducido que el acusado actuó en la creencia errónea de que no estaba quebrantando dicha medida, al no haber sido informado debidamente por la defensa letrada que tuvo, debe desestimarse tal alegación por cuanto no basta para su estimación con las manifestaciones carentes de todo sustento probatorio vertidas por el acusado ex art 24.2 de la CE . Además de que ha quedado plenamente acreditado que conocía el alcance de la prohibición y la vigencia temporal de la misma, no sólo por haber sido apercibido expresamente -el día 18 de febrero de 2010- de que en caso de incumplir el requerimiento para el cumplimiento de la pena de alejamiento incurriría en un delito de quebrantamiento de condena sino por habérsele notificado que no finalizaba el cumplimiento de la pena de 16 meses de alejamiento, hasta el 12-6-12 (folios 35 y 38).

Y ello, no obstante, incidió en su incumplimiento, a pesar de que la testigo había comparecido el juzgado para tratar de retirar la denuncia, conociendo por tanto la ineficacia de tal manifestación de voluntad para dejar sin efecto el alejamiento impuesto en la condena. Por cuanto que el bien jurídico protegido por el delito tipificado en el art 468.2 del Código Penal es el principio de autoridad, que no puede quedar a la libre disponibilidad y arbitrio de la víctima. El principio autoridad no queda en manos de las partes, ni puede ser objeto de error, ni justificarse en la llamada, requerimiento o consentimiento de la otra parte. En este sentido la STS 39/2009 de 29 de enero , declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda afectada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad y beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS 1156/2005 de 26 de septiembre y 69/2006 de 20 de enero ).

SEGUNDO.- Sin que tampoco pueda prosperar la solicitud de aplicación de la atenuante analógica del art 21.7ª del Código Penal , que no relaciona la parte recurrente con ninguna otra del artículo referido.

Ya que para apreciar la concurrencia de dicha atenuante, se debe partir, conforme la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza en sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Por todo, lo cual, habiendo quedado acreditada la vigencia de la prohibición de aproximación y comunicación que pesaba sobre el acusado, detallando la sentencia los motivos por los que fundamenta que no es factible apreciar la concurrencia del error vencible de prohibición que ya alegó la defensa en el acto de celebración del juicio oral, habiendo moderado la juzgadora a quo la pena a las circunstancias concurrentes aducidas por aquella, al haber impuesto la pena mínima, procede la desestimación de los motivos del recurso y -con la salvedad de corregir en los hechos probados errores materiales-, procede confirmar la resolución impugnada.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Samuel , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución -contra la que no cabe recurso alguno- en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia con testimonio de lo acordado.