Sentencia Penal Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 75/2004 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de 2013.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000075/2004 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 (Antiguo mixto Nº 5) de San Cristóbal de La Laguna, por el presunto delito de estafa), contra D./Dña. Donato , nacido el NUM022 de 1952, hijo/a de D. Enrique y de Dña. Josefina, natural de Sueca,valencia, con domicilio en DIRECCION009 , NUM023 NUM024 Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM025 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA CANDELARIA RODRIGUEZ GONZALEZ y defendido D./Dña. RAMÓN JOSÉ DARÍAS NEGREEN, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. Por Auto de 13 de marzo de 2008 se declaró en rebeldía al acusado, suspendiéndose la tramitación de la causa respecto del mismo.Con fecha de 9 de septiembre de 2008 se dictó Sentencia en la presente causa por la que se absolvía del delito de estafa al coacusado Maximo . Detenido el acusado el día de cinco de abril de 2013, se señaló día para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 9 de julio del año en curso. El acusado Donato se encuentra en situación de privación de libertad por esta causa desde el día 5 de abril de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1º conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor del art. 28.1 C.P ., concurriendo la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas , pidiendo que se le impusiera pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnice al perjudicado D. Jose Ramón en la suma de 12.000 euros más intereses legales. Del mimo modo la Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1º conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado en concepto de autor del art. 28.1 C.P ., concurriendo la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas , pidiendo que se le impusiera pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnice al perjudicado D. Jose Ramón en la suma de 12.000 euros más intereses legales

TERCERO.- La Defensa de ambos acusados solicitó la libre absolución.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- Con fecha de veintiuno de enero de 2.000, estando interesado en la compra de un inmueble para ubicar en él la vivienda habitual de él y de su familia, pues hasta entonces residían en un domilio en régimen de alquiler, Jose Ramón concertó mediante documento privado con el acusado Donato , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de 7 de abril de 1997 , firme de el día 1 de septiembre de 1.997 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital en el procedimiento abreviado 335/1997 como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa, a la pena por cada uno de ellos de seis meses de arresto mayor, interviniendo en su condición de administrador único de la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., cuya oficina, coincidente con su domicilio social, se encontraba sita en la calle San Francisco nº 4, 4º izquierda, de Santa cruz de Tenerife, la compra del inmueble descrito como 'finca registral NUM026 , tomo NUM027 , libro NUM028 , del Registro de la Propiedad nº 1 de La Laguna, sita entre las CALLE000 y DIRECCION010 , EDIFICIO000 , NUM029 NUM030 , de La Laguna, cuya subasta judicial se estaba desarrollando en el procedimiento de Menor Cuantía nº 467/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna, fijándose como precio de venta la cantidad de doce millones de pesetas, desembolsando en ese momento Jose Ramón la cantidad de 2.000.000 de pesetas. En virtud de dicho pacto, la entidad Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., participando en esa subasta, adquiriría la antes referida vivienda, cediéndosela posteriormente a aquel libre de cargas y gravámenes.

SEGUNDO. - Con fecha de 27 de marzo de 2.000 el acusado Donato había convencido a Emma para firmar un contrato de similares características respecto del mismo del inmueble descrito como 'finca registral NUM026 , tomo NUM027 , libro NUM028 , del Registro de la Propiedad nº 1 de La Laguna, sita entre las CALLE000 y DIRECCION010 , EDIFICIO000 , NUM029 NUM030 , de La Laguna, desembolsando aquella la cantidad de 2.100.000 de pesetas en ese momento y posteriormente, y en ejecución de dicho pacto y atendiendo nuevos requerimientos, Emma entregó a Donato el día 8 de abril de 2.000 la cantidad de 4.500.000 pesetas, y el día 28 de abril de 2.000 la cantidad de 200.000 pesetas, equivalentes a 1.202'02 euros. Tales hechos fueron denunciados por Emma , dadndo lugar al Procedimiento Abreviado nº 105/08 seguido ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, encontrándose pendiente de enjuiciamiento respecto del acusado Donato .

TERCERO. -No existiendo en momento alguno intención de cumplir el citado contrato concertado con Jose Ramón , la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. no concurrió a ninguno de los actos de subasta, pero sí lo hizo el empleado de la empresa Maximo , el cual a título particular al no ostenar la representación legal de la entidad se adjudicó la vivienda en su propio nombre, dictándose auto de adjudicación con fecha 8 de mayo de 2.000 a favor de Maximo , cediéndola éste a la entidad Canarias Inversiones y Subastas, S.L. mediante escritura pública de fecha 31 de agosto de 2.000 de dación en pago de deuda por ese importe que había recibido de ésta para efectuar su adquisición, siendo luego la misma enajenada a un tercero ajeno a estos hechos, otorgando escritura pública de compraventa de la referida vivienda recibiendo en efectivo la cantidad de diecisiete millones de pesetas.

CUARTO.-Pese a los reiterados requerimientos posteriores de no se ha procedido a la restitución de las cantidades entregadas, que hizo suyas el acusado, además dándole largas para ganar tiempo, hasta que ésta demandó a Donato y a la antes referida entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. para tratar de recuperar su dinero, sin que lo haya conseguido hasta la fecha.

QUINTO.- A consecuencia de la no transmisión de la vivienda, Jose Ramón tuvo que permanecer abonando un alquiler respecto de su vivienda habitual, debiendo invertir la cantidad depositada en una cuenta ahorro vivienda que tenía destinada a la compra del referido inmueble a la adquisición de otra vivienda en propiedad.

III.- CUESTIONES PREVIAS

Por la defensa del acusado se plantearon al comienzo de la sesión del plenario diversas cuestiones previas, algunas de las cuales fueron resueltas en sentido desestimatorio en el propio acto, defiriéndose hasta esta resolución la cuestión relativa a la prescripción del delito.

Las pretensiones de nulidad deben ser rechazadas, como se expondrá a continuación, partiendo de la extemporaneidad del planteamiento en este momento procesal de defectos padecidos en la fases de instrucción -a salvo de aquellos que hayan supuesto vulneración de derechos fundamentales que hayan incidido en la obtención de aquellas pruebas en que se funde la condena, algo que no se alega ni se desprende de las alegaciones efectuadas por los recurrentes.

En primer lugar, se alegó por la defensa la nulidad de actuaciones derivada de la falta de notificación al acusado del Auto de apertura de Juicio Oral, entendiendo que debe acordarse la retroacción de las actuaciones hasta ese momento procesal. Igualmente, se señaló que en dicha resolución no se establecía la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa que regentaba el acusado.

A este respecto, señaló la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Auto núm. 1427/2006 de 21 junio que de conformidad a lo que determina el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el abogado designado para la defensa de quien se halla inculpado en un procedimiento abreviado tendrá la representación legal de su defendido, sin necesidad de procurador hasta el trámite de apertura de juicio oral. Debe tenerse en consideración también en conexión con lo anterior que la asistencia letrada en el procedimiento abreviado se produce desde la detención o desde que de las actuaciones resulte la imputación de un delito contra alguien. Consecuente con lo anterior, ni la elevación de las actuaciones a procedimiento abreviado, ni la apertura de juicio oral requieren de una notificación personal.

Cabe añadir que, a diferencia de la regulación francesa - artículo 183.4 CPP- y alemana - artículo145ª OPP- que contemplan un principio general de doble notificación -a los abogados defensores y a los inculpados- para un gran número de las resoluciones que pueden adoptarse en la fase instructora, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de un principio general de la eficacia de la única notificación ya sea al inculpado/acusado ya sea al procurador/letrado de la defensa en función de las determinaciones legales de los destinatarios -vid. artíulos 182 y 160 párrafo 3º 'los autos que resuelvan incidentes se notificarán únicamente a los procuradores'-, con la sola excepción de la sentencia definitiva para la que se impone la doble notificación - artículo 160.1º LECrim -, si bien en este supuesto el plazo para la firmeza deberá computarse a partir de la práctica, en su caso, de la notificación personal -vid. al respecto, SSTC 190/94 , 88/97 y la más reciente 91/02 , '...frente a una sentencia que, en principio, requiere doble notificación a tenor del artículo160 LECrim , la Audiencia Provincial desconoce uno de los principales efectos de dicha garantía excepcional, cual es el inicio del cómputo del plazo cuando la notificación se contempla o, al menos, cuando se produce la notificación que tiene por destinatario al interesado...'.

En el caso de autos, el Auto de apertura de Juicio Oral consta notificado mediante comparecencia judicial de fecha 3 de marzo de 2004 a la entonces representación procesal del acusado, concediéndosele un plazo de diez días para la presentación del escrito de defensa. Previamente, habían resultado infructuosos los intentos de citación del acusado para notificarle personalmente tal resolución. Sin perjuicio de la trascendencia de los efectos que produce, el Auto que acuerda la apertura del juicio oral reviste un carácter incidental. Precisamente, el diferente efecto respecto a las resoluciones definitivas justifica la aplicación del régimen de única notificación al representante. El hecho de que despliegue efectos inculpatorios, por esencia provisionales, no permite equipararlo con los que producen las decisiones que ponen de manera definitiva fin al proceso, constituyendo declaraciones de condena o de 'liberación' de responsabilidad. Régimen de única notificación que ha sido avalado explícitamente por nuestro Tribunal Constitucional.

Por consiguiente, ha de entenderse que no se produjo vulneración alguna del derecho fundamental, resultando irrelevante el que en el Auto de apertura de juicio oral no se hiciera mención alguna a la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa de la que el acusado era administrador único, toda vez que contra ella no se formuló acusación. Por otro lado, y a pesar de no haber sido planteado por la parte, al suprimir las acusaciones en el trámite de calificación definitiva la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, carece de objeto el determinar las consecuencias de que en la mentada resolución no se hiciera referencia sino a la posible comisión de un delito de estafa.

Se adujo en segundo lugar por la defensa que el Auto de 13 de marzo de 2013 que acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado carecía del obligado relato fáctico que pudiera subsumirse en el presunto delito de estafa, por lo que igualmente estaría viciado de nulidad. Debe dilucidarse si el defecto formal aducido ha sido susceptible de causar indefensión que afecte al contenido del derecho constitucional de las partes que lo alegan y que ello haga que tenga que decretarse la nulidad de las actuaciones y retrotraer la causa al momento en que se cometió el error, dejando sin efecto todo lo actuado posteriormente, tal como solicitan los recurrentes.

Siguiendo, por ejemplo, la STS 61/2011 de 17-2 , la noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 LOPJ , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional a los efectos de valorar una posible nulidad de actuaciones. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 CEsobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

El primer rasgo es que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con incidencia procesal cuando, aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación entre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien porque resulte acreditado que el interesado, pese al defecto, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 149/87 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ) . No basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ) . Así, la STS 31.5.1994 recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se causa cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 ).

Como segunda característica, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial y no a la omisión voluntaria, pasividad, negligencia, impericia o error pues la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción ( STC 167/88 ). Así la STC 50/1991 de 11 de marzo dice que la indefensión derivada de la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que contradiga la actuación diligente exigible a las mismas no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que si la indefensión se debe a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia exigible al lesionado, o se crea por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales porque al causante de ella le es imputable su presencia. La STC 23-3-2009 , que se refiere a irregularidades procesales materializadas en ausencia de trámites esenciales del procedimiento, dice 'sin embargo, la recurrente no interpuso recurso de súplica contra ninguna de las providencias, aquietándose frente a dichas actuaciones procesales' de manera que 'el recurrente no ha cumplido con la exigencia de agotar la vía judicial previa antes de acudir al recurso de amparo y que, como hemos recordado, responde a la finalidad de preservar el carácter subsidiario del amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, como pretende la recurrente' y es que 'la falta de una temprana reacción de la parte frente a una decisión judicial, siempre que ello suponga la omisión de una exigencia legal para posibilitar el restablecimiento del derecho a través del sistema de recursos ordinarios en la vía judicial, conduce a apreciar la ya señalada causa de inadmisión de falta de un correcto agotamiento de la vía judicial previa' ( SSTC 271/2006 , 297/2000 ). Y ello porque la situación de indefensión exige examinar el comportamiento procesal de la parte a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Una vez se ha afirmado la vulneración de derechos de la defensa y la relevancia inicialmente anulatoria de los mismos, queda, por tanto, plantearse si cabe afirmar que la parte que recurre ha consentido o tolerado tales infracciones sin evacuar protesta o recurso y las consecuencias que ello pueda tener o si la actuación posterior ha subsanado los defectos padecidos previamente.

En el caso de autos, a pesar de que la resolución de 13 de marzo de 2013 que acordaba la tramitación de las actuaciones por los cauces del procedimiento abreviado no contenía un relato de los hechos presuntamente delictivos que se atribuían a los entonces imputados, sin embargo tal defecto formal, que puede entenderse subsanado por la remisión a las actuaciones, y en concreto al escrito de querella que dio lugar a la incoación de la causa, no fue impugnado por la representación del acusado, constando la notificación del Auto a la misma ese mismo día 13 de marzo de 2013. Por consiguiente, no cabe alegar vulneración de normas procedimientales en este momento procesal, sin que por otra parte conste producida indefensión alguna. El motivo, pues, ha de decaer.

Por último, respecto de la prescipción del delito, señala el artículo 130.6 del Código Penal que 'La responsabilidad criminal se extingue: ... 5º Por la prescripción del delito.', añadiendo el artículo 131.1 del Código Penal que 'Los delitos prescriben: (.) A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10'. Plazo que es el aplicable al delito más grave objeto de acusación en las presentes actuaciones pues la estafa agravada imputada viene castigada con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses ( artículo 250.1 del Código Penal ), que se elevan a las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses si concurrieran las circunstancias 4ª (Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia), 5ª (Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros) o 6ª (Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) con la 1ª (Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) del artículo 250.1 ( artículo 250.2 del Código Penal ). Circunstancias últimas, que antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, se correspondían con las circunstancias 6ª (Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) o 7ª (Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) con la 1ª (Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), todas ellas en la anterior redacción del artículo 250.1 del Código Penal .

La prescripción consiste básicamente en la invalidación por el transcurso del tiempo del valor que habían tenido determinadas conductas descritas en la ley penal como delitos, teniendo su justificación constitucional en los principios del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y de seguridad jurídica y en los fines atribuidos a la pena ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1.991 , 23 de marzo de 1.995 y 22 de septiembre de 1.995 y Sentencia del Tribunal Constitucional 157/1.990 , de 18 de octubre). Jurisprudencialmente dicha institución encuentra diferentes fundamentaciones, comenzando por fundamentaciones de índole político-criminal fundadas en principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal, los cuales pueden ser conducidos al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.992 entre otras muchas que se pronuncian en el mismo sentido), fundamentaciones de índole preventivo-especiales de la pena pues, transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades e incide contraproducentemente en la resocialización o rehabilitación que la misma está llamada a cumplir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.992 ), fundamentaciones de índole preventivas generales y especiales pues ese mismo transcurso del tiempo desde la comisión del delito hace que la pena deje de cumplir estas funciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.992 y de 26 de mayo de 1.996 ) y fundamentaciones de índole procesales que se centran en la dificultad de acumulación y reproducción del material probatorio y hasta el grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación que produce el dilatado paso del tiempo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1.995 ).

En todo caso, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, el artículo 132.1 del Código Penal establece que 'Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible...', añadiendo su número segundo que 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena .', estableciéndose a continuación una serie de reglas al respecto. En todo caso, debe indicarse que cuando el procedimiento penal se dirija contra persona distinta del autor de los hechos o sin determinación de persona alguna, no puede entenderse interrumpido el plazo prescriptivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.990 y 1 de marzo de 1.995 ).

En el caso de autos, se alega por la defensa que nos encontraríamos en todo caso ante el tipo básico de estafa, sin que resultara de aplicación al caso la agravación prevista en el número primero del apartado primero del artículo 250 del Código Penal al no tener por finalidad la compraventa de la vivienda el fijar en ella el denunciante su vivienda habitual. Siendo esta la única modalid agravada de estafa que ha sido finalmente objeto de acusación tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular, en virtud del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha, habrá de determinarse si efectivamente concurre tal subtipo agravado, pues resulta indubitado que el procedimiento se ha encontrado paralizado a efectos prescriptivos durante un periodo de tiempo de más de ocho años, desde al menos el intento negativo de citación al acusado por la Policía Local de San Juan de la Rambla el día uno de junio de 2004 hasta la detención del mismo en la ciudad de Madrid el día 6 de abril de 2013. Por consiguiente, si únicamente resulta aplicable el tipo básico de estafa, el plazo de prescripción asignado al mismo de cinco años resultaría ampliamente rebasado, y no así el plazo de diez años correspondiente a la modalidad agravada. Como se expresarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución, los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo agravado de estafa previsto en el artículo 250.1 1º del Código Penal , por lo que debe entenderse que no se ha producido la prescripción de la infracción penal.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en la declaración del denunciante, Dº Jose Ramón , del gestor Dº Maximo , el cual ha declarado como testigo habiendo sido absuelto de la acusación que pesaba sobre él por estos hechos en la Sentencia dictada en la presente causa el día , del testigo Dº Maximiliano , quien adquirió de Canarias Inversiones Inmobiliarias y Subastas S.L. el inmueble en cuestión, de la testigo Dª Emma , la cual concertó una operación similar con el acusado de manera paralela respecto de la misma vivienda, , así como la documental obrante en las actuaciones, ( en esencia contratos, recibos, escrituras públicas y certificaciones registrales. )

Tales hechos declarados probados constituyen legalmente un delito de estafa de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1º del CP al haberse obtenido ilícitamente una cantidad de dinero dos millones de pesetas mediante el procedimiento de hacer creer el acusado. De modo que la mecánica comisiva o puesta en escena consistía en ofrecerse, , consiguiendo de esta manera que le entregase cantidad de dinero.

De modo que en los hechos concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la estafa, pues tal y como ha señalado el TS, entre otras en S. 880/2005, de 4 de julio , el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En efecto la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2002 ). El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 2.1.2003 ).

En ningún momento hubo intención real de cumplir con lo pactado, actuándose desde el inició con la finalidad de conseguir que Jose Ramón accediera a firmar el contrato a tal fin confeccionado de fecha 21 de enero de 2.000 (documento nº 1 de los aportados junto al escrito de querella de 17 de octubre de 2002, efectuando así un desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño desarrollado acerca de la profesionalidad y credibilidad del negocio que se le proponía. Tal es así que respecto de ese mismo inmueble se concertó posteriormente en mayo de ese mismo año por la empresa otro contrato de similar contenido con la testigo Emma , la cual entregó a tal fin diversas cantidades que tampoco fueron devueltas ni recuperadads. Igualmente, y pese a lo que se había indicado al perjudicado, la entidad Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. no acudió en nombre propio a la única subasta que en ese momento restaba por practicar de dicho inmueble, sino que lo hizo en nombre propio el acusado Maximo , empleado de la empresa, comisionado al efecto ante la imposibilidad de acudir en persona el acusado, quien pujó en ella y adquirió para sí la vivienda, procediendo seguidamente a transmitir su propiedad a la citada entidad mediante escritura pública de dación en pago de deuda de 31 de agosto de 2.000 ). Posteriormente, y como se deriva de la certificación del Registro del Propiedad de San Cristóbal de la Laguna número uno se procedió a la venta del inmueble a Maximiliano y Azucena para su sociedad de gananciales, sin que el Sr. Jose Ramón recuperase las cantidades que había entregado para la adquisición. Así, en su declaración testifical en el acto del plenario, Emma que fue el señor Mario quien la puso en contacto con el acusado, señalándola que existía la oportunidad de comprar a un precio muy interesante un piso que iba a ser subastado, siendo así que al aproximarse la fecha de la subasta el acusado la exigió el pago de una segunda cantidad como anticipo. Por su parte, el testigo D. Maximiliano declaró que adquirió de la sociedad representada por el acusado el piso en cuestión sin contrato previo, pues había conocido a D. Jose Ramón un año antes a través Don Mario pues tenía interés en adquirir un inmueble en La Laguna con la finalidad de invertir sumas ahorradas, concretándose posteriormente el piso que adquiriría por un precio final de diecisiete millones de pesetas que abonó en efectivo. Cabe inferir sin género de duda que el acusado no albergaba el menor propósito de cumplir lo estipulado en los contratos celebrados con el Sr Jose Ramón y con la Sra Emma , y que procuró y obtuvo de los mismos sumas de dinero que en todo caso serían utilizadas para la adquisición en pública subasta de la finca en cuestión para su inmediata venta al contado a un tercero.

SEGUNDO.- En orden al tipo agravado, respecto a la circunstancia primera del artículo 250.1 del Código Penal , referida a que recaiga sobre viviendas, tal como señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , la jurisprudencia viene siendo restrictiva a la hora de aplicar esta circunstancia específica de agravación, de modo que lo primero que se viene exigiendo es que la vivienda objeto de la estafa constituya, o vaya a constituir, el domicilio habitual de la víctima, y que ello esté abarcado por el dolo del autor, de modo que no tendría la protección reforzada de la agravación penal la adquisición de segundas viviendas o las adquisiciones inmobiliarias realizadas como inversión (Ss.T.S. 559/2000, de 4 de abril; 62/2004, de 21 de enero; y 57/2005, de 26 de enero, citadas en la que se reseña 997/2007, de 21 de noviembre).

Pero, junto a esta exigencia, que sí concurre en este caso pues la víctima de la estafa pretendía fijar su domicilio en la vivienda de autos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo tanto a la redacción como a la finalidad de política criminal del precepto estima que esta mayor protección penal sólo es aplicable en los supuestos en que es 'la vivienda como tal el objeto de la defraudación'. Así lo declara recientemente la S.T.S. 1094/2.006, de 20 de octubre , con cita de la anterior S.T.S. 188/2002, de 8 de febrero , en la que se señaló que no cabe una aplicación automática del tipo agravado 'siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda', sino que 'su estimación debe limitarse a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es'.

De este modo, en la jurisprudencia más reciente, el Tribunal Supremo ha aplicado al tipo agravado cuando el engaño recae sobre las viviendas mismas, de modo que se recibe el dinero con el engaño de que se va a construir una vivienda que ni siquiera se inicia (p.ej., S.T.S. 308/2007, de 15 de febrero ), o se consigue mediante engaño que la víctima transfiera al autor la propiedad de su vivienda ( S.T.S. 351/2006, de 28 de febrero ). No se aplica, por el contrario, cuando el objeto del engaño es otro, aunque el hecho se relacione con una vivienda, como es el caso contemplado en la S.T.S. 1/2007, de 3 de enero en la S.T.S. 457/2006, de 21 de marzo .

Y en el caso enjuiciado, por la defensa se considera que en el presente supuesto la operación concertada entre las partes no tenía por objeto estrictamente la compraventa de una vivienda, sino la realización de actividades tendentes a una ulterior transmisión dominical. Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el acto de la vista, especialmente la declaración del perjudicado Jose Ramón , ha de entenderse acreditado que el mismo concertó con el acusado la adquisición del inmueble que iba a ser subastado con la finalidad de constituir en él su vivienda habitual. Así, hasta entonces residía con su familia en régimen de alquiler en un inmueble, teniendo previsto destinar las cantidades depositadas en la cuenta ahorro vivienda que había abierto para la adquisición de ese piso, y de hecho la cantidad inicialmente desembolsada de dos millones de pesetas la había detraído de esa cuenta.

TERCERO.- Del delito de estafa anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable el acusado, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la actuación personal y voluntaria, tanto en montar la farsa como en aprovecharse económicamente de la misma.

En primer lugar, se ha contado con la declaración del testigo-perjudicado D. Jose Ramón , el cual indicó que fue personalmente el acusado en nombre de Canarias de Inversiones Inmobiliaria y Subastas S.L. quien le propuso la celebración del contrato que tenía por finalidad la ulterior adquisición de la vivienda en cuestión, llegando incluso a enseñársela un día, acudiendo D. Jose Ramón acompañado por un empleado del BBVA para tasar el inmueble a efectos de la concesión de un préstamo hipotecario para financiar la compra, observando el testigo que en el interior del piso se encontraban algunos muebles. Añadió que conforme iba transcurriendo las semanas sin que se formalizada la compraventa intentó contactar por teléfono con el acusado, ofreciéndole este explicaciones que resultaron meros pretextos para darle largas. Incluso envió un burofaz reclamando el cumplimiento de lo estipulado.

Por su parte, el testigo y otrora acusado absuelto en esta misma causa, D. Maximo , el cual sin embargo resultó condenado en la Sentencia mencionada de la Sección Quinta de esta Audiencia, manifestó que como empleado de la empresa en esas fechas en calidad de administrativo tenía conocimiento de la relación comercial con D. Jose Ramón , admitiendo que este llamaba por teléfono al domicilio de la empresa para preguntar al acusado sobre la vivienda. Igualmente reconoció haber recibido instrucciones de la empresa para pujar y finalmente adquirir en pública subasta la vivienda en cuestión, transmitiéndo posteriormente el dominio a la empresa en un instrumento de cesión de deuda toda vez que el dinero consistente en el precio del remate le había sido facilitado por la entidad.

Del testimonio obrante en autos del procedimiento de Menor Cuantía nº 467/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna se deriva claramente que las dos primera subastas, celebradas los días 17 de enero y 21 de febrero de 2.000 quedaron desiertas, dato que respecto de la primera subasta y dada su fecha, en el momento de la firma del contrato el día 21 de enero de 2.000 ya debía ser conocido por el acusado. También obra el testimonio de la tercera subasta en la que intervino D. Maximo y se adjudicó la finca de autos por la cantidad de 6.001.000 pesetas, dictándose auto de adjudicación con fecha 8 de mayo de 2.000. Finalmente, con fecha de 30 de abril de 2.001 se procedido a extender la inscripción registral -la 5ª- a favor de Maximo como consecuencia de esa adjudicación en subasta, a la que le siguió la inscripción 6ª de fecha 26 de junio de 2.002 a favor de la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. como consecuencia de la escritura de dación en pago de deuda del adquirente a la citada entidad, siendo luego vendida a un tercero ajeno a este procedimiento (así se deriva de la certificación del Registro del Propiedad de San Cristóbal de la Laguna número uno), sin que el perjudicado accediese nunca a su propiedad ni recuperase la suma de dinero que había entregado para ello.

Al respecto, el acusado se ha acogido en el plenario a su derecho a no declarar consagrado en el artículo 24 de la Constitución . En todo caso no resulta creíble la versión de los hechos ofrecida por el mismo en su declaración judicial ante el órgano instructor en la que afirmó que la compraventa no se hizo efectiva al no conseguir D. Jose Ramón que la entidad de crédito le concediese un préstamo, respondiendo este a preguntas del Ministerio Público sobre esta afirmación que tenía dinero depositado en una cuenta ahorro vivienda y que para cubrir la totalidad del precio estaba ya en negociaciones para recibir un préstamo hipotecario del BBVA, y en todo caso demostraría la capacidad económica del perjudicado el que tras la frustración de la operación adquirió otra vivienda en propiedad.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía al acusado Donato .

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia previstra en el número octavo del artículo 22 del Código Penal , al constar en los antecedentes penales recabados en fase instructora que el acusado, amén de otras condenas, había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 7 de abril de 1997 , firme de el día 1 de septiembre de 1.997 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta capital en el procedimiento abreviado 335/1997 como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito de estafa, a la pena por cada uno de ellos de seis meses de arresto mayor. Por consiguiente, toda vez que los hechos objeto de enjuiciamiento se remontan al mes de enero del año 2000, resulta evidente que no han podido transcurrir, los dos años que el artículo 136.1 3 º y . 3 del Código Penal establece para la cancelación de los antecedentes delictivos, aun entendiendo en beneficio del reo que la extinción de la responsabilidad criminal se produjo doce meses después de la firmeza de la sentencia de condena.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 C.P . en relación con el art. 24. de la C.E . en cuanto que la demora injustificada en la resolución de un asunto afecta al derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas. Es doctrina jurisprudencial, y fue en su día, el 21 de mayo de 1999, materia de un Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, que la dilación en la tramitación de la causa, de cierta entidad y no justificada ni imputable al propio recurrente, o a su defensa, ha de ser tenida en cuenta, a efectos penológicos, por la única vía posible para ello, que no es otra - superada la vía del indulto - que la de la apreciación de la atenuante de análoga significación, núm. 6º del art. 21 del vigente Código Penal ( SsTS de 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2000 ... y 21 de marzo de 2002 , entre otras)',

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, en sus distintas fases, cabe apreciar una excesiva duración de la misma si se tiene en cuenta la escasa complejidad de los hechos, pese a ser atribuidos a dos imputados, si bien sólo se enjuiciaba aquí al segundo de los mismos tras ser hallado y detenido el día cuatro de abril de 2013, , sin que las diligencias de investigación practicadas resulten ni numerosas ni complejas una vez se recibió declaración a todos ellos y a los testigos. Por ello, de forma objetiva se debe apreciar la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inicio por la presentación de querella el día 17 de octubre de 2002, admitida a trámite por auto de 12 de noviembre de 2002 hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (9 de julio de 2013) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, siendo sólo cuatro los testigos que finalmente depusieron en el plenario. Esa excesiva duración se ha de considerar relevante como para poder apreciar dicha atenuante como muy cualificada, puesto que sólo parcialmente puede atribuirse la demora al comportamiento del acusado, el cual se ausentó al extranjero faltando a su compromiso de comunicar al órgano judicial cualquier cambio respecto del domicilio facilitado a efectos de notificaciones. Así, turnadas las actuaciones a esta Sección, con fecha de uno de junio de 2004 la Policía Local de San Juan de la Rambla comunica el resultado negativo de citación al acusado, no siendo sino hasta por Auto de 12 de febrero de 2008 cuando se decreta su busca y captura, declarándose al acusado en situación de rebeldía por Auto de 13 de marzo de 2008. Son prácticamente cuatro años de absoluta inactividad achacables a la situación en la que se encontraba esta Sección en aquella época, puesta de manifiesto en numerosas causas coetáneas, y que no puede imputarse al acusado.

De modo que, partiendo de la penalidad básica del art. 250 C.P ., - que abarca de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses - conforme lo dispuesto en el art. 66.1 6º C.P . al concurrir una atenuante muy cualificada y una agravante ordinaria , debe aplicarse la pena inferior en grado, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y cantidad estafada, y procede imponer al acusado la pena de doce meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y abono de las costas por mitad. La imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior y en esa concreta extensión máxima se deriva de la entidad y flagrancia del engaño al que indujo el acusado al perjudicado, persistiendo en su conducta falaz hasta el punto de enajenar por una importante cantidad de dinero en efectivo la vivienda comprometida a un tercero y de ese modo imposibilitar cualquier reclamación sobre la misma del perjudicado, el cual por otra parte no pudo recuperar la suma entregada ante la situación económica de la entidad que administraba el acusado, quien se ausentó del territorio nacional sin comunicar tal circunstancia en este procedimiento.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, que en el presente caso, , se fija, teniendo en cuanta los hechos contenidos en el relato de las acusaciones, en la suma de dos millones de pesetas (12.020,24 euros).

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . ( LEG 1882, 16) en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Donato como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal , concurriendo circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las siguientes penas:a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y

CONDENAMOS a dicho acusado a satisfacer la suma de 12.020,24 euros a D. Jose Ramón , más los intereses legales.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.