Sentencia Penal Nº 349/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 182/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:001200

N.I.G.:02003 51 2 2013 0001781

ROLLO APELACION PENAL nº 182/2014APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000182 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000453 /2013

RECURRENTE: Marcelina

Procuradora: Dª. ELVIRA SANCHEZ GARCIA

Letrado: D. JOSE VICENTE TOMAS GARCIA

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 349/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSE GARCIA BLEDA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a catorce de octubre de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Rápido nº 453/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Marcelina , en esta instancia apelante, representada por la Procuradora Dª. Elvira Sánchez García, y defendida por el Letrado D. José-Vicente Tomás García, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: 'HECHOS PROBADOS:HABIENDO RESULTADO PROBADO SE DECLARE QUE: en virtud de Auto de fecha 11 de diciembre de 2012, dictado en las Diligencias Previas 795/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hellín , se impuso a la acusada Marcelina , mayor de edad y sin antecedentes penales la prohibición de aproximación respecto a su nieto Artemio a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que se encuentre y de comunicación con él por cualquier medio durante la tramitación de la causa penal. Auto que fue notificado a la acusada en fecha 11 de diciembre de 2012, con apercibimiento expreso que el incumplimiento podría dar lugar a incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.- La acusada, a sabiendas de la prohibición, con perfecto conocimiento o del alcance de su acción y sin causa legal que lo justifique, fue sorprendida por efectivos de Policía Nacional el día 19 de septiembre de 2013, sobre las 20:45 horas, cuando se encontraba sentada junto a su nieto Artemio en la terraza del bar 'Lancelot' sito en la calle Gran Vía de Hellín.- FALLO: Debo CONDENAR y condeno a Marcelina como autora responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Contra la presente sentencia podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a su notificación escrita, con los requisitos de los arts. 795 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete.- Llévese certificación de la presente a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.- Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª. Elvira Sánchez García en nombre y representación de Marcelina , impugnado por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 9 de octubre de 2014.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-No se discute en el recurso ni la existencia de la medida cautelar, ni su conocimiento por la recurrente, ni que el día de autos estaba con el menor sentada en la terraza de un bar, por tanto debemos ceñirnos a lo que es objeto del recurso.

Siguiendo el orden de exposición del recurso, debemos decir en primer lugar, que carece de relevancia que la resolución quebrantada sea una pena fijada en sentencia, que una medida cautelar fijada en auto, pues ninguna distinción hace al respecto el tipo penal que castiga esta conducta, basta con dar lectura al contenido del articulo 468 del C.P ., por lo que esta alegación no merece más comentarios.

Sí debe ser examinado con mayor profundidad el motivo alegado en relación a que la recurrente obró así al existir un estado de necesidad, por lo que considera de aplicación dicha eximente.

Pues bien, para esta Sala no se dan los requisitos del estado de necesidad.

En efecto, como señala la Sentencia del T.S. de fecha 18 de octubre de 2013 que transcribimos:

'Según ha señalado la jurisprudencia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009, de 18- 11 ; y 853/2010, de 15 de octubre , entre otras), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y como requisitos específicos se desglosan los siguientes:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, se resaltan en la referida jurisprudencia las siguientes prevenciones:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

Pues bien, descendiendo al caso enjuiciado, es claro que no concurren en él los referidos requisitos, al no constatarse los supuestos fácticos que exige el precepto, faltando ya el primero de ellos, cual es que exista un mal real, inminente y grave, pues según la recurrente se acercó al menor para comprarle ropa, pero en absoluto se ha probado que éste careciera de ella, que se encontrara desnudo, y que nadie, salvo la recurrente, pudiera hacerlo. Pero es más, es que tampoco concurriría el requisito de que no existan otros medios para evitar el mal, que el acercarse la recurrente al menor, porque, en todo caso, si es que necesitaba la ropa, la podía haber comprado sin la presencia del menor, haciéndosela llegar después, o sencillamente darle el dinero a la madre y que ésta lo hubiera comprado. Pero, es que, a más abundamiento, cuando la policía encontró a la recurrente con el menor estaban sentados en la terraza de un bar y eran las 20:45 h., dice que el menor estaba merendando, pero nulo estado de necesidad puede apreciarse en este hecho cuando el menor puede merendar en su domicilio y con su madre que estaba presente y es la obligada a satisfacer sus necesidades, por lo que este hecho casa mal con el estado de necesidad alegado al decir que estaba con el menor porque necesitaba comprarle ropa.

Por lo tanto, la eximente alegada no puede prosperar porque en el caso de estar necesitado de ropa el menor, que no se ha probado, existen otros medios para proveerle de ella que no sea acercarse la recurrente al menor, por lo que no se da la inevitabilidad del mal, esencia de la eximente.

SEGUNDO.-También se alega como motivo de apelación el hecho de que la madre prestó el consentimiento para que ella estuviese con el menor. Sin embargo, es reiterada la jurisprudencia existente al respecto en relación a la nula relevancia que tiene el consentimiento de la víctima en las medidas cautelares, en el sentido de que no puede quedar al arbitrio de las partes su efectividad. No puede olvidarse que el bien jurídico protegido contenido en el artículo 468 del Código Penal es la efectividad y el obligado acatamiento de la resoluciones judiciales mediante la protección y defensa de los funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, sin que las circunstancias concurrentes tales como la existencia de un perdón o reconciliación permitan dejar vacía de contenido la resolución judicial en la que se acuerda la medida de protección, no constando previsión legal que permita conferir relevancia típica el mencionado consentimiento, debiendo invocar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2009 , sentencia de 26 de febrero de 2010 , que se hacen eco del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008. Dice literalmente la última de las sentencias citadas 'hemos tomado el Acuerdo Plenario de fecha 25 de noviembre de 2008 EDJ 2008/375476, en punto a la interpretación del art. 468 del Código Penal EDL 1995/16398, que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal EDL 1995/16398'. Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual.

En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero EDJ 2009/15146, que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.'

Además en este caso concreto la medida cautelar se adoptó a favor del menor, no de la madre, por lo que, en todo caso, es irrelevante su consentimiento.

TERCERO.-También se esgrime por el recurrente error en su conducta, alegando tanto el error de tipo como de prohibición. En este sentido debemos recordar sus diferencias, así ya el T.S. en sentencia de fecha 12 de abril 1989 dice:

'Ya antes de la reforma penal de 1983, esta Sala vino a distinguir entre error de tipo y error de prohibición, en sustitución de la tradicional diversificación entre error de hecho y de derecho, y dentro de este último, entre error sobre norma penal y extrapenal, clásicas distinciones que, además de no deslindar con precisión el error facti del error iuris, no otorgaban relevancia al yerro recayente sobre norma penal, si bien tal irrelevancia fue atenuándose con base en la reforma de 1973, del art. 6.º. 1, párrafo 2. o del Código Civil EDL 1889/1 en el que se afirma que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen, introduciéndose con ello una importante excepción al principio ignorantia legis non excusat recogido en exclusiva por el anterior art. 2.º de dicho Código , lo que permitió a esta Sala la invocación del art. 6º bis del Código Penal EDL 1995/16398 que, en cuanto venia a exigir conciencia y voluntad del hecho punible, alma del dolo, reforzaba igualmente el requisito del conocimiento de: la significación antijurídica del hecho punible (véase sentencias de 30-3-1976 , 26-2 y 24-10-1981 , entre otras).

SEGUNDO.- Advenida la reforma de 1983, esta Sala asumió con todas sus consecuencias la distinción entre error de tipo y de prohibición formulada de modo innominado en el art. 6.º bis a) del Código Penal EDL 1995/16398, en cuanto el primero puede recaer sobre un elemento esencial, integrante de la infracción penal, o sobre un elemento accidental, que agrave la pena, diversificando los efectos de tal error según sea, conforme a clásica distinción, vencible, atendidas las circunstancias del hecho y la personalidad del autor, o invencible, de suerte que, en el primer caso, se elimina el dolo pero deja subsistente la culpa atendido que el autor pudo procurarse el conocimiento del hecho típico, atendida por ejemplo su notoriedad, o en vista de su mayor o menor información o formación educativa y cultural, en cuyo punto cobra inusitada importancia el saber profesional si en su ámbito ha podido cometerse el yerro (véase sentencias de 3-1 y 18-10-1985 y 1-2-1986 , entre otras).

La creencia en la licitud de la actuación, propia del error de prohibición puede venir originada por recaer sobre la norma prohibitiva -el denominado error de prohibición directo- o por recaer sobre una causa de justificación -error de prohibición indirecto- jugando también aquí la distinción entre error invencible, excluyente de la responsabilidad, y error vencible que aminora la pena en los términos previstos para las eximentes incompletas en el art. 66 del Código Penal EDL 1995/16398, cuyo significado -teoría del dolo, teoría de la culpabilidad- es muy disputado en doctrina. Sin mayores precisiones, parece más acertado reconocer en este supuesto una cláusula genérica de culpa turis. En todo caso el error invencible debe ser probado por quien lo alega, para evitar fáciles excusas de impunidad (véase sentencia de 1-3-1985 ).'

En relación al error de prohibición, previsto en el artículo 14.3 del Código Penal el Tribunal Supremo ha establecido en otras recientes sentencias la siguiente jurisprudencia ( Sentencia num. 163/2005, de 10 de febrero ; Ponente: Juan Saavedra Ruiz EDJ 2005/71467):

'Como ha señalado la Jurisprudencia ( S.T.S. 1219/04 EDJ 2004/197319) el artículo 14 C.P . EDL 1995/16398 distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma, y el error de prohibición (de derecho, según la terminología anterior), que atañe a la propia existencia de la norma que prohíbe la realización del hecho. No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico. Teniendo en cuenta lo anterior el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . EDL 1995/16398 pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 EDJ 2003/49582), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La S.T.S. 1287/03 EDJ 2003/130316 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor.'

En el presente caso no podemos compartir la valoración que se hace en el recurso respecto a los errores alegados, puesto que la acusada conocía tanto la existencia de la resolución judicial que le prohibía acercarse al menor como sus consecuencias, por lo que ningún error de tipo puede estimarse, pero es más, tampoco de prohibición porque en absoluto ha quedado probado que ella obrara en la creencia de que podía acercarse al menor si la madre lo consentía o estaba presente, o que al precisar ropa podía hacerlo, pues en su declaración en el acto del juicio afirma que sabía que si se acercaba a su nieto podía incurrir en un delito, pero se acercó porque necesitaba ropa, no pensó en darle el dinero a su hija y que ella lo comprara, fue un impulso y fue a comprarle ropa. Luego ella se acercó al menor, según dice para comprarle ropa, sabiendo que no podía hacerlo, y aún así lo hizo, pero en absoluto ha quedado probado, pues ni siquiera lo alega la propia recurrente, que lo hiciera porque pensaba que podía al consentirlo la hija, o al necesitar la ropa. Por consiguiente, no puede apreciarse ningún error en su conducta, lo que conlleva desestimar este motivo de alegación así como el siguiente esgrimido por cuanto no se estima error en su conducta ni invencible ni vencible, para degradarla a imprudente.

CUARTO.-En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, sin pronunciamiento en costas.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elvira Sánchez García, contra la Sentencia dictada con el nº 444/13 en fecha 16 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, en el Juicio Rápido nº 453/13 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, salvo en la pena impuestapor el delito, que debe imponerse en NUEVE MESES DE PRISIÓN, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a catorce de octubre de dos mil catorce.