Sentencia Penal Nº 349/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 290/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 290/2014.

Causa: Juicio Rápido núm. 172/2014 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 349/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil quince, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápidonúm.172/2014del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 157/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril,seguido por supuestos delitos de amenazas de género y violencia psíquica habitual contra el acusado Hipolito , impugnante, representado por el Procurador D. Gabriel García Ruano y defendido por el Letrado D. Bruno Ortega Tenorio, ejerciendo la acusación particular Dª Sonia , apelante, representada por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos y dirigida por la Letrada Dª Montserrat Bermúdez Ortiz, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Juan López-Tello Gómez-Cornejo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 28 de julio de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

'Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se presentaron escritos imputándole al acusado Hipolito sendos delitos de amenazas y violencia psíquica habitual presuntamente cometidos en la persona de la que fue su esposa Sonia , presuntamente cometido el primero con ocasión de un encuentro habido entre ellos sobre las 10.00 horas del día 3 de julio de 2014 en la parada de autobús sita en la Calle Carrera del Mar de la localidad de Motril, cuando el acusado habría dirigido la expresión 'te tengo que quitar de en medio'; y el segundo con ocasión de constantes insultos dirigidos por el acusado a la víctima desde hace un mes aproximadamente a través del wassap (sic), hechos todos éstos que no han quedado suficientemente acreditados ',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Hipolito del delito por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se declaran alzadas las medidas cautelares que, adoptadas en protección de la víctima, pesaban sobre el reo'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la Acusación Particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara al acusado Sr. Hipolito en los términos propuestos por su parte.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado absuelto impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, interesando el segundo que, además, se impusieran a la apelante las costas de la alzada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 19 de mayo de 2015 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación la denunciante que ejerce la acusación particular en el proceso, Dª Sonia , con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene a su ex marido, el acusado Sr. Hipolito , como autor de los delitos de amenazas leves de género y de violencia psíquica de género habitual de que le acusa; y si bien no hace enunciado expreso en su recurso de los motivos de apelación en que lo funda, del desarrollo expositivo de su escrito se desprende que dos son los principales motivos de su impugnación de la sentencia en función de los dos cargos delictivos por ella propuestos y rechazados por el juzgador:

El primero de ellos se refiere al cargo por el delito de amenazas leves de género que se centra en los hechos que habrían ocurrido según su tesis en la tarde del 2 de julio de 2014 cuando, encontrándose ambos en las proximidades de la parada de autobús del puerto de Motril, el acusado la habría amenazado de muerte diciéndole verbalmente 'te tengo que quitar de en medio', hechos que el Juez a quo declara no probados por considerar insuficiente para demostrarlos la sola palabra de Dª Sonia en juicio sosteniéndolos frente a la categórica negación del acusado, criterio judicial que trata de refutar la recurrente apelando a la suficiencia de su testimonio en juicio, como víctima del delito, para destruir con eficacia la presunción de inocencia del acusado, acudiendo para ello a los criterios marcados por la Jurisprudencia, en alusión a la conocidísima doctrina del Tribunal Supremo que se expone tanto en la sentencia como en el recurso, que la recurrente estima cumplidos a tenor de los argumentos que ofrece frente a la valoración contraria del juzgador.

Obvia la recurrente, sin embargo, cualquier argumento para combatir uno de los principales obstáculos que encuentra el juzgador a la eficacia probatoria del solo testimonio incriminatorio de la denunciante en cuanto a la verosimilitud de la propia prueba, pues concebida la doctrina jurisprudencial para cuando la víctima es el único testigo directo de los hechos por haberse perpetrado el delito en la intimidad del hogar o aprovechando el autor la soledad de aquélla, echa de menos que no haya presentado dicha parte acusadora uno solo de los muchos testigos que afirmaba en la denuncia presenciaron el incidente, incluida su propia pareja actual que prefirió no asistir al acto del juicio por razones de trabajo. De ahí se explican también las reticencias del juzgador a la credibilidad de la denunciante, enturbiada no sólo por la sospechosa actitud mostrada en la aportación de otras pruebas de cargo que ha imposibilitado la audiencia en juicio de otros posibles testigos presenciales del suceso, sino también por la animosidad contra el acusado que afloró durante su declaración testifical

Por lo demás, desconoce la recurrente el obstáculo que para las funciones revisoras de la valoración de la prueba que competen a este Tribunal de la segunda instancia representa el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada, que se basa, precisamente, en la aprehensión y racionalización crítica por el juzgador de las pruebas personales vertidas en el acto del juicio oral, y ello debido a la ausencia de inmediación en la percepción y práctica de la prueba de la cual carece el órgano de apelación contrariamente a la que sí dispuso el Juez a quo, carencia de consecuencias y trascendencia incluso constitucional de acuerdo con la doctrina que el Tribunal Constitucional viene asentando de forma reiterada, en la interpretación del derecho a la presunción de inocencia del acusado en los procesos penales, si se trata de revisar en segunda instancia pronunciamientos absolutorios o de no culpabilidad.

En efecto, esta Sala no puede obviar la muy consolidada doctrina del Tribunal Constitucional iniciada en sus sentencias 167/02 de 18 de septiembre ó 179/2002 de 30 de septiembre , que prohíbe a los tribunales de apelación condenar al apelado absuelto sin los requisitos procesales que dimanan de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.), indicando la primera de dichas sentencias que 'cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, el T.E.D.H. ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas', añadiendo además que '...en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practica nueva prueba no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción', reiterándose esta doctrina en muy diversas sentencias posteriores, entre otras la núm. 50/2004 de 30 de marzo , la núm. 72/2007 o la de fecha 23 de febrero de 2009 .

Es más, consciente el Tribunal Constitucional de las nuevas técnicas con que actualmente cuenta la jurisdicción para la grabación y reproducción de lo actuado en el proceso (hasta el punto de que tras las recientes reformas procesales resulta ya inexcusable la grabación de las vistas y juicios orales, que ha venido a sustituir la redacción de las actas), reitera no obstante en sus últimas resoluciones, a los efectos del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en el proceso penal, que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de la inmediación, de suerte que aún encontrándose grabado el juicio, sólo podría revocarse la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia oyendo el tribunal directa y personalmente a los declarantes, sin que baste con el visionado de la grabación salvo excepciones expresamente contempladas en la Ley; y deja al criterio de cada tribunal de apelación la interpretación de las normas que regulan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la celebración de las vistas de apelación y las pruebas susceptibles de practicarse en la segunda instancia ( vg., STC de 18 de mayo de 2009 , 11 de enero de 2010 y 12 de septiembre de 2011 ).

En definitiva, esa doctrina constitucional está impidiendo toda posibilidad de revisar sentencias absolutorias en la segunda instancia si no se ha complementado el proceso penal con una especie de repetición ante el Tribunal de apelación de todas las pruebas personales que tuvieron lugar en la primera a fin de poder apreciar y valorar directamente su resultado en función de la inmediación, se complemente o no con el visionado de la grabación del juicio oral celebrado en la primera instancia.

Sin embargo, esa posibilidad tropieza, según consolidado criterio de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Granada, con el impedimento de la ausencia en nuestra legislación procesal penal de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el art. 800 para los procedimientos de juicio rápido, sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio que, por lo demás, sería de dudosa utilidad para garantizar las exigencias de la inmediación y la contradicción orientadas hacia la fiabilidad, espontaneidad y veracidad de la prueba.

En el presente caso no existe posibilidad jurídico-procesal para celebrar la prueba que ya tuvo lugar en el acto del juicio oral, resultando así inatacable el pronunciamiento absolutorio recaído en lo que a este primer cargo delictivo se refiere, ya que lo que propone la parte a la Sala, en definitiva una nueva valoración de la prueba de cargo desestimada por el Juez a quo negándole eficacia suficiente para declarar la culpabilidad del acusado, y la sustitución del relato de hechos probados de la sentencia por otro que permita subsumirlos en la calificación jurídica propugnada, le está vedado a este Tribunal de apelación en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie esta doctrina con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, abunda en la necesidad de confirmar el pronunciamiento apelado.

SEGUNDO.- Las mismas razones que se acaban de exponer resultan de aplicación a la revisión por este tribunal de apelación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia sobre el segundo cargo que ya en solitario, sin el apoyo del Ministerio Fiscal, ha dirigido la ahora recurrente contra el acusado por supuesto delito de violencia psíquica habitual como califica los reiterados insultos de que afirma en su escrito de acusación le hizo víctima durante el mes inmediato a la denuncia a través de mensajes telefónicos vía whatsapp, si la sola palabra de Dª Sonia durante su declaración testifical no bastó al juzgador para llegar al convencimiento de que el acusado observara esa conducta que por lo demás niega.

Pero es que los argumentos que alega la recurrente para combatir la desestimación de este segundo cargo por el Juez a quo son sencillamente inaceptables: simplemente se limita a reprochar al juzgador la indefensión que le ha creado por haberle impedido aportar las pruebas de que intentó valerse para demostrar los hechos determinantes del cargo, concretamente la prueba documental propuesta en su escrito de acusación, rechazada por el Juez de lo Penal, consistente en la exhibición ante el Secretario judicial de su teléfono móvil para la transcripción de los mensajes insidiosos grabados en su memoria.

A este respecto, se han de hacer varias consideraciones:

Primero, que la sola denegación de esa prueba no puede acarrear como consecuencia la modificación del relato de hechos probados de la sentencia, o dicho en otras palabras, la circunstancia de no haberse practicado esa documental no es causa suficiente para emitir un juicio de culpabilidad contra el acusado si no existen otras pruebas de cargo que lo permitan.

Segundo, que la parte recurrente no ha agotado todos los remedios que el ordenamiento jurídico-procesal pone a su alcance para obtener la prueba desestimada en la primera instancia, pues habiendo utilizado los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal le ofrece para ante el propio Juez de lo Penal (todo hay que decirlo, con la 'ayuda' de éste), reproduciendo la petición de prueba desestimada en la fase de cuestiones previas del juicio oral y expresando su protesta ante la nueva denegación del juzgador, omitió lo que era la consecuencia natural de su interés por obtener la prueba: proponerla en el recurso de apelación ante la Sala para su admisión y práctica en la segunda instancia cual posibilita el art. 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que remite el 800-3 para los procedimientos de juicio rápido, lo que sencillamente ha omitido, perjudicándose de esta forma en su derecho a la prueba.

Tercero, que los hechos que la parte pretendía demostrar con la prueba rechazada, pese a aparecer reflejados en el relato fáctico de su escrito de acusación, se exceden de los que constituyeron el objeto del proceso por los cuales se decretó la apertura del juicio oral tras la breve investigación que caracteriza la fase instructora en este procedimiento especial de enjuiciamiento rápido, que no pueden ser sino los que se reflejan en el denuncia, la querella o el atestado por los cuales se imputó al después acusado y se le recibió declaración. En este sentido, en la denuncia sólo se informaba de la incesante conducta hostigadora y ofensiva del acusado desde el mes anterior, quien se presentaba reiteradamente en el barrio donde la denunciante reside para proferirle insultos tales como puta o zorra, que hacía extensivos a otros miembros de su familia. Ni una sola palabra sobre los pretendidos insultos por el medio telemático del whatsapp, que tampoco denunció al prestar declaración en calidad de testigo/perjudicada en el Juzgado de Instrucción, sin intento alguno por su parte de exhibir en ese momento el teléfono móvil que debía contenerlos, ni posibilidad legal de imputarlos al denunciado que, como es natural, nada declaró al respecto. Se trata, pues, de un hecho nuevo sorpresivo, determinante de un cargo delictivo que por ello nunca se debió admitir a la parte acusadora por contravenir las garantías procesales más elementales del acusado inherentes a su derecho de defensa y dentro de él a estar informado en todo momento de la acusación. De ahí la inutilidad de todos los esfuerzos de la recurrente por justificar la pertinencia de una prueba que, aún por motivos distintos a los que objeta el juez a quo para rechazarla, estima esta Sala correctamente denegada, lo que conducirá a la desestimación de este segundo motivo del recurso y por ello a la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos, en nombre y representación de la acusadora particular Dª Sonia , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.