Sentencia Penal Nº 349/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8413/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo: 8413/14

Juzgado: Instrucción 1 de Sanlúcar la Mayor

Causa: Proa 13/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 349/15

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, ponente

En Sevilla, a veintiséis de junio de dos mil quince

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de estafa contra:

Hugo , con D.N.I. NUM000 , nacido en Pilas el día NUM001 .27, hijo de Justo y de Apolonia , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, vecino de Pilas, en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , el cual ha estado representado por el Procurador D. Jesús María Frutos Arenas y defendido por el Letrado D. Valentín Domínguez Martín.

Nazario , con D.N.I. NUM003 , nacido en Pilas el día NUM004 .50, hijo de Porfirio y de Delfina , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, vecino de Pilas, en c/ DIRECCION001 nº NUM005 , el cual ha estado representado por el Procurador D. Jesús María Frutos Arenas y defendido por la Letrada Dª. Angélica Giráldez González.

Eugenia , con D.N.I. NUM006 , nacida en Pilas el día NUM007 .60, hija de Tomás y de Guadalupe , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, vecina de Pilas, en c/ DIRECCION002 NUM008 , la cual ha estado representada por el Procurador D. Jesús María Frutos Arenas y defendida por la Letrada Dª. Angélica Giráldez González.

Han sido parte también el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Santiago Gómez Pascual, y la acusación particular de Palmira , Pilar Y Regina , representadas por el Procurador D. Antonio Iglesias Monroy y dirigidas por el Letrado D. Javier Vidal Martínez.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada ante el Juzgado de Guardia de Sanlúcar la Mayor, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los tres acusados por un delito de estafa, en tanto que la acusación particular lo hizo contra los mismos acusados y por el mismo delito pero añadiendo otros dos de falsedad en documento público y falso testimonio.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de los acusados, tras ser informados de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO.-En el Juicio Oral, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , de los que reputó autor a Hugo y cómplices a Nazario y Eugenia , solicitando para el primero las penas de 3 años de prisión y multa de ocho meses con cuota de 10 euros y para los segundos las penas de 9 meses de prisión y multa de 4 meses, en ambos casos con accesorias y costas.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones, manteniendo la existencia de tres delitos de estafa, falsedad en documento público y falso testimonio, solicitando por el primer delito las penas de seis años de prisión y multa de doce meses para cada uno, por el segundo las penas de dos años de prisión y multa de nueve meses y por el tercero las penas de un año de prisión y multa de 4 meses, concretando la responsabilidad civil en la cantidad de 1.000.000 euros, a concretar en ejecución de sentencia.

La defensa de los acusados estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno por su parte e interesaron el dictado de sentencia absolutoria para todos ellos, si bien alternativamente entendieron que podían ser constitutivos de un delito de estafa del que sería autor Hugo y cómplices los otros acusados, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, interesando para el primero la pena de tres meses de prisión y para los otros dos la de 90 días multa con cuota de 5 euros.

PRIMERO .- Elisa , casada con Hugo , otorgó testamento el 20 de mayo de 1977 en el que instituyó heredero fiduciario a su esposo y herederas fideicomisarias a sus sobrinas Palmira , Pilar y Regina . Ya el 20 de agosto de 2004, ante la Notaria de Pilas Dª Enriqueta Zafra Izquierdo, con el número 1612 de su protocolo, otorgó nuevo testamento en el que revocaba el anterior e instituía heredero único y universal a su mencionado esposo; pese a que había sufrido anteriormente algún accidente cerebral vascular, no consta que al tiempo de otorgar este último testamento Elisa tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, no constando tampoco que su esposo Hugo articulara engaño o maniobra alguna para conseguir que Elisa otorgara este segundo testamento o que la Notaria lo autorizara. Debido a que Elisa no podía firmar, al carecer de movilidad en la mano derecha, la Notaria que acudió al domicilio requirió la intervención en el testamento de Eugenia y Nazario , que se encontraban allí por ser la primera la persona que ayudaba y cuidaba a Elisa y el segundo vecino y amigo tanto de Elisa como de Hugo .

Fundamentos

PRIMERO. - Derrochaba razón el Ministerio Fiscal cuando en su informe llegó a decir que mas pareciera que habíamos asistido a un pleito civil sobre la capacidad del testador o la eficacia del testamento que a un auténtico proceso penal por presuntos delitos; y decimos esto porque tanto la acusación como la defensa centraron todos sus esfuerzos en la pretendida capacidad, o falta de ella, de Elisa al tiempo de otorgar el testamento controvertido, llevándolo la defensa al extremo de propiciar interrogatorios tan desabridos como desatinados (entendiendo por tal faltos de tino, esto es, que no acertaban en el objeto del juicio) que, si algo consiguieron, es que especialmente los peritos fueran mas contundentes si cabe en sus respuestas que al hacer lo propio con las acusaciones, sin siquiera distinguir dichas defensas entre lo que pudieran suponer discapacidades físicas (y aquí se extendieron en demasía acerca de si Elisa podía o no realizar por sí sola sus necesidades fisiológicas o comer con la mano izquierda, por poner sólo algunos ejemplos de los muchos que pusieron a prueba la tolerancia del tribunal) de lo que pudieran integrar verdaderas limitaciones del conocimiento o voluntad (pues sólo estas podrían afectar a la capacidad para testar, bastándonos recordar ahora y a estos efectos el artículo 663 del Código Civil ).

Y decimos que asiste la razón al Ministerio Fiscal porque esa capacidad de la testadora no ha sido ni podía ser el objeto de este proceso penal, por más que sí lo fuera del pleito civil seguido entre las hoy querellantes y uno de los acusados. No podemos perder de vista que en el presente procedimiento se formulaba acusación principal por un presunto delito de estafa (pues la acusación por falsedad documental era como delito medial o instrumental y la de falso testimonio sería consecuencia de ambos), y es un tópico jurisprudencial que ese delito de estafa no sólo exige un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo o para tercero, sino que éste obedezca causalmente a un error esencial derivado de un engaño precedente o concurrente y bastante, alentado por el ánimo de lucro del autor, que incluye no sólo el enriquecimiento patrimonial sino también los beneficios meramente contemplativos; así pues, el elemento central del delito es ese engaño, que marca la diferencia con el ilícito civil y que ha de ser valorado de forma subjetiva en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ), esto es, el engaño ha de tener 'la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial' (S. 634/2000, de 26 de junio).

Pues bien, muchos años después, tras el desarrollo de un proceso civil y otro penal, con una dilatada extensión temporal, nadie ha indicado al tribunal si la engañada fue Elisa , la Notaria que autorizó el testamento o un tercero, ni por supuesto se nos ha descrito en qué consistiera el engaño; si se pretende que la engañada fue la propia testadora, haciendo que trasmitiera a la Notaria una voluntad que no era la suya, sólo podemos concluir de una parte que ello presupondría su capacidad (pues obviamente una persona plenamente incapaz no puede ser objeto de engaño como tal, pues no puede ser compelida a mudar erróneamente su inexistente voluntad, y nada podría transmitir quien se dice que no tenía mínima posibilidad de comunicarse) y, de otra, que tal hipótesis exigiría una prueba contundente del supuesto engaño, aquí inexistente, pues nos enfrentaríamos no sólo al juicio de capacidad de la fedataria pública, sino también a la presunción que deriva de su propia función, pues además de ese juicio de capacidad y tratándose de un testamento abierto, expresamente afirmó que esa era la voluntad expresada por la testadora y justamente por ello autorizó el instrumento; y si la engañada fue la Notaria, no se nos acaba de explicar en qué consistiera el engaño, que lógicamente no podría consistir en hacer pasar por capaz a quien no lo era (es decir, conseguir que hablara quien simultáneamente se sostiene que no hablaba, lograr que contestara acertadamente a preguntas sobre su nombre y el de sus allegados quien, según la propia acusación, no podía reconocerlas, etc.), por lo que sólo una hipótesis podría responder a esas pautas aparentemente contradictorias, cual sería la total suplantación de la testadora por tercera persona, pero obviamente ello no pasa de una simple especulación del tribunal a efectos dialécticos, pues nadie ha acusado por tal hecho ni hay dato objetivo alguno que apunte a que así pudiera haber ocurrido. Cualquier otra posibilidad de engaño pasaría no ya por la participación imprudente de la Notaria, sino por su clara coautoría a título, al menos, de dolo eventual, es decir, exigiría que o bien no hubiere visto o examinado a la testadora, o bien que no hubiere siquiera mantenido conversación alguna con ella o que hubiera aceptado como voluntad testamentaria una mera sonrisa de la testadora (pues a decir de los peritos de la acusación es lo único que podría llegar a expresar), algo de lo que nadie acusa en este procedimiento del que dicha fedataria no es siquiera parte tras el auto de la Sección Séptima en que se declaraba prescrita una eventual responsabilidad penal por imprudencia.

Colofón de cuanto llevamos expuesto, expresamente recogido por la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 - acertadamente invocada por una de las defensas-, en relación con una escritura pública y rectificando anterior criterio, es la de 'que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal', añadiendo que 'nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97)', por lo que 'a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de 'engaño bastante' debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño', por todo lo cual y parafraseando aquella resolución del alto Tribunal, sólo podemos concluir que, sin que sepamos con certeza cuál fue el engaño imputado a los acusados para ocasionar, mediante su concurso, la conducta consistente en la revocación de un testamento y su sustitución por otro en que ya no se incluía a las querellantes como herederas fideicomisarias sin contar con la voluntad de la testadora, no cabe sino absolver a los acusados, pues frente a esas sospechas de la acusación sin sustento real ni anclaje alguno con las pruebas practicadas, debe prevalecer no ya el juicio de capacidad sino la propia fe pública de la Notaria en cuanto a que aquella fue la voluntad de la testadora.

Y ese pronunciamiento, ya de por sí determinante del signo de esta resolución, debe aún completarse, siquiera sea brevemente, con otras consideraciones complementarias:

1.- Sin perjuicio de lo que pueda resolverse en sede civil, este tribunal no puede afirmar, por no haber logrado sobre ello la certeza que exige una sentencia penal condenatoria, que al tiempo de otorgar el tan mencionado testamento Elisa no tuviera la capacidad necesaria para ello, como tampoco podemos sostener lo contrario; cierto es que la mencionada debía presentar importantes disfunciones y limitaciones, pues no en vano había sufrido al menos dos accidentes vasculares cerebrales, pero todos los informes periciales de los que pretende servirse la acusación tienen en común haberse elaborado tras el fallecimiento de aquella en base exclusivamente a datos de su historia clínica cuya fiabilidad ha quedado, al menos, en entredicho, como ocurre con las afirmaciones del enfermero Indalecio sobre los test que dice pasó a la paciente, no recordando exactamente en qué situación los hizo y, por ende, qué grado de fiabilidad pueden tener, pues no se acaba de comprender, por ejemplo, cómo se habla no sólo de un deterioro cognitivo grave sino también de una dependencia total pero simultáneamente se afirma que come sola con la mano izquierda, e incluso días después de esa afirmación tan contundente consta un aviso al médico y su consecuente asistencia por un 'cuadro desorientación temporo espacial' (folio 263), cuadro que difícilmente puede presentar quien vive permanentemente desorientado; algo similar ocurre con el término 'afasia', tan profusamente utilizado en el juicio por muchos de los intervenientes de forma tan inespecífica como, posiblemente, interesada, pues para el diccionario tal afasia es simplemente la imposibilidad de hablar, la pérdida o trastorno de la capacidad del habla debida a una lesión en las áreas del lenguaje de la corteza cerebral, pero ni de por sí entraña necesariamente una merma de las facultades intelectivas o cognitivas (y sí únicamente de las de comunicación), ni siempre es total ni irrecuperable e, incluso, puede obedecer a otros motivos, como parálisis de los músculos implicados en el habla; claro está que si el test de Pfeiffer (que, por cierto, sólo es una herramienta de screening para la detección de posible trastorno cognitivo en pacientes con sospecha, cuya puntuación por cierto debe modularse en función del nivel educativo del interesado y que, en caso de resultar positivo, debe ser contrastado con otras pruebas) o cualquier otro se pretenden pasar a una persona con afasia, el resultado será siempre cero (mas bien 10 u 11, pues se puntúa por error) y, por tanto, el deterioro cognitivo máximo, pero en base simplemente a la imposibilidad de comunicar y no por problemas intelectivos (si se nos permite descender a la elementariedad del ejemplo, si se pasara ese test a Stephen Hawking sin disponer de la espectacular tecnología que utiliza para despalzar un cursor con los escasos músculos de su rostro que aun mueve y activar así voz robótica, se concluiría que padece un deterioro cognitivo severo, lo que es palmariamente contrario a la realidad).

Así pues, todos esos dictámenes periciales alcanzan sin duda un alto nivel científico, pero sus conclusiones no pueden aceptarse sin más acríticamente en la medida en que no pueden tenerse por probados los hechos de los que todos ellos parten, atribuyendo una fiabilidad a meras anotaciones de una historia clínica seleccionadas parcialmente sin tener a la vista o en cuenta otras afirmaciones netamente contradictorias con aquellas (que o no les fueron facilitadas o les pasaron inadvertidas), datos que, además, se oponen frontalmente a lo dicho por varios testigos ( Martin , Zaira y Nicanor ) respecto a que Elisa en aquella época y hasta poco antes de fallecer hablaba y se comunicaba sin mayores problemas y tenía conservadas sus facultades intelectivas, no existiendo motivos objetivos para dudar tampoco de la credibilidad de dichos testigos.

2.- Ya hemos analizado que no se describe en los escritos de acusación ni acertamos a descubrir cual pudiera ser el engaño, maquinación o artificio que pudiera haber desplegado el acusado Hugo para engañar a quien era su esposa o a la Notaria que autorizó el testamento de aquella, por mas que ello pudiera tener que ver con el otorgamiento del controvertido testamento; pero lo que se nos hace mucho más difícil de comprender, pese a superar las resoluciones judiciales que debieron actuar a modo de filtro o control, es la presencia en el juicio como acusados de quienes únicamente fueron testigos instrumentales del testamento otorgado; y ello porque cerciorarse de la capacidad del testador es función exclusiva del Notario y no de los testigos (salvo supuestos excepcionales sin intervención de fedatario público, que no son del caso), según se desprende claramente del artículo 685 del Código Civil ('deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar'), de manera que conforme al artículo 697 del mencionado Código Civil la presencia allí de Nazario y Eugenia obedeció exclusivamente a que la testadora no podía firmar (había perdido la movilidad de la mano derecha a consecuencia del AVC); es obvio, por tanto, que no cometieron delito alguno, señaladamente porque no lo podían cometer a atención a esa limitadísima intervención, salvo hipótesis remotas que nadie esgrime de connivencia dolosa con la Notaria u otras maquinaciones periféricas para hacer pasar por testadora a quien no lo era.

3.- Ya por último, la acusación tampoco acierta a describir cual fuera el verdadero desplazamiento patrimonial o perjuicio económico objeto de la estafa, salvo que tenga por tal la pérdida de las expectativas de las querellantes de llegar a adquirir la herencia a la que habían sido llamadas como fideicomisarias por su tía en un testamento anterior revocado, en lo que por cierto era un fideicomiso ordinario y no de residuo como llegó a afirmar la acusación en mas de una ocasión (en cuyo caso sí que no habría cuestión, pues el fiduciario estaría autorizado a disponer incluso de la totalidad de la herencia), expectativa que para consumarse habría requerido otras circunstancias como la supervivencia a la testadora, también al fiduciario (aunque en este segundo caso pasaría el derecho a sus herederos) y no incurrir en causa legal de incapacidad para suceder por indignidad de las previstas en el artículo 756 del Código Civil (y no puede olvidarse que conforme a lo mantenido por el acusado Hugo estarían incursas en la del nº 7º, extremo sobre el que no cabe hacer pronunciamiento alguno por no ser objeto de esta causa penal, pese al inútil esfuerzo que tanto la acusación particular como las defensas dedicaron a este tema, que nada tiene que ver con los delitos objeto de acusación). En todo caso, el perjuicio nunca sería de un millón de euros como se pretende sino, a lo sumo, la recuperación de la expectativa que derivara del primer testamento, es to es, herederas fideicomisarias, aunque también esa consecuencia sería difícil puesto que la acusación en su escrito de calificación elevado a definitivo no interesa siquiera la nulidad del testamento.

El resumen y obligada conclusión de cuanto llevamos expuesto es la ausencia de prueba de entidad suficiente como para proclamar la existencia de ilícito penal alguno ni de la participación en él de los acusados, no constado el empleo de engaño alguno bastante que llevara a la revocación del testamento de 1977 al otorgar el de 2004. Ni que decir tiene que las otras acusaciones por falsedad y falso testimonio son subsidiarias de la de estafa, lo que lleva a hacerles extensiva la misma respuesta.

SEGUNDO.- La absolución lleva consigo la declaración de oficio de las costas, de conformidad con lo que dispone el art. 240,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Hugo , Nazario y Eugenia de los delitos de estafa, falsedad en documento público y falso testimonio de que venían acusados en esta causa, con declaración de oficio de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Magistrado Sr. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ que votó en sala y no firma por imposibilidad accidental.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.