Sentencia Penal Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 347/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00349/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE
Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 43 2 2013 0020232
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000347 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000277 /2014
RECURRENTE: Roque
Procurador/a: MARIA CONCEPCION PALACIOS GARCIA
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Noelia
Procurador/a: FERNANDO ORTEGA CULEBRAS
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 349 /2016
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintinueve de julio de dos mil dieciseis.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 277/14 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre abandono de familia, siendo apelante en esta instancia
Roque , representado por el/a Procurador/a D/ª. Concepción Palacios García; siendo parte apelada Noelia

, representado por la Procurador/a D./ª Fernando Ortega Culebras; con intervención del Ministerio Fiscal, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO . Por el citado Juzgado con fecha 14 de diciembre de 2015 se dictó la referida Sentencia , cuyos HECHOS PROBADOS Y FALLO dicen así: Hechos Probados : ' Se considera probado que mediante Sentencia número 453, de 16 de mayo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Albacete , en su Procedimiento número 1001/2005, estimando la demanda de divorcio formulada por la representación procesal del acusado Roque , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, contra su mujer, la denunciante Noelia , decretó la disolución del vínculo conyugal entre ambos y, aprobando el Convenio Regulador de los efectos del divorcio, que ambos cónyuges pactaron en el mismo acto del juicio, impuso al acusado la obligación de pagar a favor de su hijo menor de edad Alonso , la cantidad mensual de 300 euros, suma que el acusado no abonó desde el mes de octubre de 2011 hasta el mes de mayo de 2013 (veinte mensualidades por un importe total de 6.566,20 euros).

En enero de 2013 el encausado abonó a Noelia la cantidad de 2.740 euros. En el verano de 2015 abonó la cantidad de 4.000 euros. Y desde el 23 de septiembre de 2015 hasta el 28 de octubre ha abonado en diferentes pagos la cantidad de 380 euros'.

Y Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Roque , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas, incluidas la de la acusación particular'.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación por la procuradora señora Palacios García, en nombre y representación de Roque , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal 2 BIS de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO . Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 7 de julio de 2016.

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la Sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y,

Fundamentos

PRIMERO . Contra la sentencia que lo condena como autor de un delito de abandono de familia se alza la defensa del acusado alegando infracción del principio de legalidad, artículo 25 CE , en relación con el principio 'non bis in idem' y existencia de litispendencia, porque el objeto de la imputación se encuentra pendiente de otro proceso penal. Se alega también error de hecho en la valoración de la prueba, principio de presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 227 CP , basados en que el acusado ha satisfecho sus obligaciones con respecto a su hijo conforme su situación económica lo ha permitido, ya que se trata de un trabajador autónomo que desarrolla un negocio tras haber percibido subsidio de desempleo. Por otra parte, ha abonado gastos de su hijo según sus posibilidades.

El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 23/2/2016 se opone a la estimación del recurso y alega que se pretende sustituir la valoración de la prueba de la juzgadora por la del propio recurrente.



SEGUNDO. El primer motivo de recurso se refiere a la alegación de litispendencia, que ya fue desestimada en el acto del juicio. Se alude a que la ex esposa del acusado presentó una denuncia por impago de pensiones que fue sobreseída provisionalmente previa renuncia al ejercicio de acciones penales por su parte. Se hace referencia a las Diligencias Previas 2.846/2012 del Juzgado de Instrucción número dos de Albacete, incoadas por denuncia referida a los meses de abril y mayo de 2010, enero a septiembre de 2011 y desde entonces hasta la presentación de la denuncia, septiembre de 2012. El auto de sobreseimiento provisional es de 5/2/2013.

La denuncia que da origen a este procedimiento es de mayo de 2013 y en ella se hace constar que se interesó el archivo del anterior procedimiento porque el acusado se comprometió a abonar 15 mensualidades que quedaban pendientes tras el pago de 2.740 euros realizado y no había cumplido lo pactado. Por otra parte, nótese que desde los meses de febrero a mayo de 2013 tampoco se acredita el pago de cantidad alguna.

Tal y como se señaló en el juicio, se trata de un delito perseguible de oficio, en el que la renuncia del perjudicado no es obstáculo para que se sostenga la acusación.

En definitiva, lo alegado en este motivo de recurso no impide la tipicidad de la conducta del acusado, puesto que el artículo 227 CP exige el impago de dos mensualidades consecutivas de pensión de alimentos o cuatro alternas y se desprende inequívocamente de lo expuesto que en este caso concurría tal circunstancia cuando se presentó la denuncia. Téngase presente además el pago de cuatro mil euros en el mismo concepto que se realiza con posterioridad al escrito de acusación.

Por lo que concierne a la litispendencia, se produce ésta cuando la tramitación de un procedimiento es susceptible de producir un efecto relevante sobre la de otro, vinculando lo resuelto en el primero al resultado del segundo. Así, la tramitación de éste debe quedar en suspenso mientras no recaiga resolución firme en el primero. Su relación con la cosa juzgada es tan directa que la Jurisprudencia (por ejemplo STS de 13 de junio de 2015, recurso 10.546/2015 ) indica que la listispendencia es el 'embarazo' de la cosa juzgada. Dicho lo anterior, señala la STS 549/2000, de 24 de abril , que el efecto preclusivo de la cosa juzgada solamente se produce cuando la causa es resuelta por sentencia firme o resolución similar, lo cual no sucede en el supuesto sometido a enjuiciamiento. La sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada de 24 de febrero de 2006 , con cita de abundante Jurisprudencia, expresamente excluye del referido efecto a los autos de sobreseimiento provisional.

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto, no puede prosperar el primer motivo de recurso.



TERCERO. Entrando en el fondo del asunto, la sentencia de esta misma sección de 5/7/2013 dice que el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal es de omisión y está integrado por el incumplimiento de una obligación de orden civil, por lo que basta en principio a la acusación manifestar la existencia del hecho negativo del impago o del pago insuficiente , para a partir de ahí, ser el propio obligado quien ha de soportar la carga de acreditar que el cumplimiento está correctamente realizado o eventualmente, la imposibilidad de cumplimiento adecuado de la obligación. Se cita además la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 23 de enero de 2006 : '... No bastan los pagos parciales, realizados a simple capricho o voluntad del deudor, efectuados, además, de manera anárquica en cuanto a su tiempo y en cuanto a las personas legitimadas para el cobro. Si se comporta así el deudor quebranta esa seguridad y tranquilidad familiar que constituye el bien jurídico protegido... Tampoco se exige el requerimiento previo de pago ni el intento de la exacción en la vía civil. Claramente se trata de requisitos no incluidos en la descripción típica del Código Penal, como tampoco exige éste que exista una auténtica situación de desamparo de los beneficiarios de la pensión, requisito ausente en el artículo 227 a diferencia del artículo 226 ( Sentencia de esta Audiencia - Sección 2ª- de 14 de junio del 2.001 , en la que se señalaba que no es preciso 'que el perceptor se encuentre en una precaria situación económica')'. En la misma línea la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 16/9/2009 en cuanto a que cualquier alteración de la situación económica del obligado al pago que pretenda una modificación o disminución de la cuantía de la misma debe ser solicitada por este ante el Juzgado de Familia, sin que sea admisible la conducta consistente en dejar de cumplir la obligación impuesta judicialmente, aunque sea de modo parcial, sin acreditar ni siquiera la solicitud de rectificación de medidas ante la Jurisdicción competente. Añade la resolución de esta Sección citada que debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.

Por otra parte, respecto a la voluntad de impago en la que se centra el elemento subjetivo del tipo penal, no puede dejar de ponerse de manifiesto que el acusado no oculta la disponibilidad de recursos económicos suficientes para realizar desembolsos que califica de 'importantes' a favor de su descendencia. Resulta llamativo en este sentido que se diga en el recurso que el acusado 'podía pensar que estaba compensando de esa forma los pagos que tenía pendientes', lo cual equivale a reconocer tanto la existencia de recursos para atender a su obligación como su intención de predeterminar por sí mismo el destino de los mismos, desoyendo el mandato judicial. A este respecto es significativo que se hayan realizado importantes abonos precisamente cuando la ex esposa ha formulado denuncias por impago de pensiones.



CUARTO. El recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de Mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Roque , contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de Albacete en el Juicio Oral 277/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.