Sentencia Penal Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 80/2016 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2016-0002939

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000080/2016- APELACINES -

Dimana del Nº 000387/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE

Apelante: Luis

Letrado: LUIS BAJO GARCIA

Procurador: JULIO COSTA ANDREU

SENTENCIA Nº 349/2016

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª . MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

En Alicante a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-12-2015 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000387/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 35/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villajoyosa. Habiendo actuado comoparte apelante Luis ; representado por el Procurador D. JULIO COSTA ANDREU y asistido por el Letrado D. LUIS BAJO GARCIA y comoparte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- SonHECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Luis (mayor de edad y sin antecedentes penales) el 27-04-2011 llevó a cabo, sin licencia, la construcción no autorizable de una edificación destinada a uso residencial y cuadra en la Parcela NUM000 del POLÍGONO000 del término municipal de Villajoyosa en suelo clasificado en el Plan General de Ordenación Urbana como suelo no urbanizable común.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DOCE MESES de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la promoción y construcción por tiempo de UN AÑO, y al pago de las costas procesales; así como, deberá demoler la edificación construida a su cargo, para lo que se le concede un plazo de seis meses. Esto se ejecutará con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efecto por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Villajoyosa, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación y, en el caso de no verificarse de forma voluntaria, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa del condenado por la Administración competente.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Luis se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de de 2015, alegando errónea valoración de la prueba practicada e infracción del principio de presunción de inocencia, infracción del principio de intervención mínima, infracción del art 319.2 CP , en cuanto al sujeto activo, ya que el recurrente no es profesional de la construcción lo que impide asimilar sin mas matiz la condición de promotor o constructor en el mismo. Y por último considera que no es preceptiva la demolición de la obra que se impone en la sentencia recurrida, ya que no existe impedimento para que pueda ser acordada por la administración.

El Mº fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Es necesario partir de que la presunción de inocencia, derecho fundamental de cualquier acusado, ha de ser desvirtuada o destruida en forma, para que haya lugar a una sentencia condenatoria contra el favorecido con dicha presunción, proclamada por el Art. 24.2 C.E , el cual debe ser interpretado, conforme previene el art. 10 en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España, en especial los derivados de la Asamblea de la ONU de 10-12-1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966 y Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y Protocolos Posteriores. Por tanto para el Tribunal Constitucional y para el Tribunal Supremo, la citada presunción, en vía penal, presupone el que la carga de la prueba de los hechos imputados corresponde a las acusaciones; y una vez aportada, la valoración de la misma corresponde al Juzgador.

Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , se sienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por operativo del artículo 117.3.º de la Constitución y de otro, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción ( S número. 82/1988, de 28 abril ). Asimismo ha declarado el Tribunal Constitucional reiteradamente que se presume y afirma la inocencia de los acusados, de modo que para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías y practicada en el juicio oral, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos de hecho que configuran la infracción penal y la prueba de la autoría del acusado.

TERCERO.-Respecto de la apreciación de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el órgano judicial dictará sentencia apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados, estableciendo con ello el principio de la libre valoración de la prueba aunque cabe su impugnación en apelación, trasladando al órgano judicial «ad quem», con plenitud de jurisdicción, la función de valorar las pruebas practicadas precedentemente y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo»; y al renovar la valoración de la prueba practicada en primera instancia, puede llegar a distintas conclusiones, mas para ello es necesario que se aprecie que las conclusiones a las que se llega en la sentencia recurrida no tengan conexión y apoyo en el resultado probatorio, ni respondan a una apreciación lógica y racional de la prueba.

En la presente causa y en conexión con el fundamento Jurídico anterior, hemos de precisar que la sentencia condenatoria se basa principalmente en la prueba personal, declaración del encausado que reconoce la realidad de la construcción analizada, y pericial, que consta tanto en informes escritos, como declaración en el juicio oral, donde se acredita que la construcción se llevó a cabo sin licencia en suelo clasificado en el Plan general de Villajoyosa como no urbanizable común.

Estos hechos declarados probados en la sentencia analizada son aceptados por la parte recurrente, que discute no obstante que deberían ser discutidos ante la jurisdicción contenciosa porque en virtud del principio de intervención mínima no tienen entidad para ser enjuiciados en el orden penal, toda vez que el encausado no es ni promotor ni constructor y la edificación realizada no tiene uso residencial.

CUARTO.-La magistrada fundamenta debidamente la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho primero que damos por reproducido a fin de evitar reiteraciones, analizando el bien jurídico protegido con la tipificación del delito contra la ordenación del territorio, a lo que tenemos que añadir que Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada, y muchas veces contradictoria, jurisprudencia provincial entre la que se encuentra la que se cita en el recurso.

Sin embargo, en fechas recientes, y como consecuencia de aparecer conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una jurisprudencia ( SS de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21 de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012 ) a la que lógicamente debe atenerse esta Sala.

Dicha doctrina, frente al habitual argumento que suelen aducir las defensas (que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; y que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves de manera que las infracciones de pequeña entidad no deben suponer una lesión del bien jurídico protegido que le haga merecer reproche penal) señala: 'Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones' ( STS de 27/11/2009 ).

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los siguientes términos:

'Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

QUINTO.-Se alega igualmente que en el encausado no concurre la condición de constructor o promotor exigido en el tipo penal para considerar cometido el delito.

Centrada así la importancia de los delitos contra la ordenación del territorio, no resulta extraño que el Tribunal Supremo se aparte de la postura que exija una cierta profesionalidad para ser sujeto activo del delito y, por el contrario, acoja un criterio material o realista en la sentencia de 27 de noviembre de 2.009 , que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos:

'Se centra el fundamento en que no concurre en [el recurrente] la cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art. 319.1; porque sólo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor o constructor con carácter profesional.

Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.

Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003 , citando la del 26.6.2001 , señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación»'.

En el presente caso, y por lo que respecta al elemento subjetivo de la infracción, se viene exigiendo una especial intensidad del mismo que permita constatar que el infractor tiene plena conciencia de todos los elementos del tipo, no solo de la calificación del suelo como no urbanizable (art. 319.2) o especialmente protegido (art. 319.1), sino también de que realiza una obra que en ningún caso podrá legalizar en el futuro ('no autorizable') y, por ello, consideramos que indudablemente concurre ese elemento subjetivo cuando al encausado se le informó expresamente de la ilegalidad de la construcción, así como de la imposibilidad de obtener licencia para construir.

SEXTO.-El último motivo del recurso solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a la demolición de la construcción, al no quedar debidamente justificada tan grave consecuencia, que se podría realizar por la vía administrativa.

La sentencia de instancia sin embargo, en la medida en que no hace sino dar cumplimiento a la postura que sobre esta cuestión mantiene el Tribunal Supremo, resulta plenamente ajustada a Derecho.

Señala la sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de 2.012 que 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal '.

Añade la sentencia citada:

'El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa y el tenor literal del art. 319.3, no permite afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta. Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En nuestro caso, la obra está completamente fuera de la ordenación y no es legalizable o subsanable ya que se ha realizado en suelo no urbanizable común, circunstancia esta que le constaba al encausado antes de iniciar las obras, de las que no solicitó la oportuna licencia, que solicitó más tarde; Y le consta porque no pudo obtener la licencia, y aún así continuo la obra. Obra que debe demolerse puesto que se trata de una edificación ilegalizable según la normativa vigente.

Procede, por las razones expuestas, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , a contrario sensu, 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de de 2015, dictada por el juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante, ratificandola en todos sus extremos. Sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.