Sentencia Penal Nº 349/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 429/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0316393
Procedimiento Abreviado PAB 429/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 3581/2014
Ponente : ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha pronunciado EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL
REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 349/2017
MAGISTRADOS /
D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA /
Dña. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL /
Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN /
/
En Madrid, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sala ha visto en juicio oral y público la causa D. P. 3581/2014 del Juzgado de Instrucción Nº 17
de Madrid seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por un delito Contra la Salud Pública.
El Ministerio Fiscal ha sostenido la acusación contra Luis Enrique , nacido en Perú el NUM000 -1947,
hijo de Victor Manuel y Vicenta , de nacionalidad española, con D. N. I. nº NUM001 , y ejecutoriamente
condenado en sentencia firme 02-09-2009 por delito Contra la Salud Pública a pena de 4 años de prisión y
multa de 300 € que extinguió el 04-09-2012. El acusado ha sido asistido por la letrada Almudena Pérez Tejon
en sustitución de Maria Elena Duro Rodriguez.
En este proceso ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal y ha sido ponente la magistrada
Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha formalizado la acusación contra Luis Enrique , en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , con la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C. P ., solicitando la pena de 5 años de prisión, multa de 80 € con responsabilidad personal de 2 dias, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena; costas; y comiso del dinero intervenido.

La defensa en igual tramite interesó la libre absolución de su defendido.

II. HECHOS PROBADOS Son hechos probados y asi se declaran que Luis Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 2 de septiembre de 2009, por un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 300 €, sobre las 2 horas del día 3 de agosto de 2014, cuando conducía su vehículo por la C/ Valle de Tobalina en su confluencia con la C/ de la Acebeda de Madrid, se encontró con un control policial, realizando entonces una maniobra para evadirlo, lo que originó que los policías locales que componían el mismo, le dieron el alto, deteniendo su vehículo y solicitándole su documentación tanto a él como a su acompañante, practicándole a continuación un cacheo superficial, en el que le hallaron, en el bolsillo derecho del pantalón, cuatro envoltorios de plástico blanco, y otro más en el doble del pantalón, conteniendo una sustancia que parecía ser cocaína, así como en el bolsillo izquierdo un monedero que contenía 169,90 € en billetes de 50, 20, 10, 5 y monedas; ello motivó que se practicara por los citados policías locales, un registro del vehículo, hallando entonces, en el parasol izquierdo una bolsa de plástico, que había sido recortada, y pequeños recortes de la misma que coincidían perfectamente con los recortes que habían sido usados para confeccionar los envoltorios de sustancia, hallada en las ropas de Luis Enrique , y además en el maletero del vehículo encontraron cuatro botes que contenían supuestamente metadona, y cuyos precintos habían sido arrancados.

Una vez realizado el análisis de las sustancias intervenidas por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó que los botes hallados en el maletero contenían metadona con un peso de 6 mlg cada uno; y respecto de los envoltorios, tres de ellos contenían cocaína y dos, una mezcla de cocaína y heroína siendo la composición de los mismos la siguiente: 0, 093 g de cocaína, con índice de pureza del 37% 0, 054 g de cocaína con índice de pureza 49,6 % 0,100 g de cocaína con índice de pureza del 35,2 % 0,122 de cocaína con índice de pureza 17,8% y de heroína con índice de pureza de de 6,3%.

0, 083 g de cocaína, con pureza de 5, 2,% y heroína con pureza de 16, 3 %.

Toda la sustancia la tenía en su poder el acusado para su distribución ilícita a terceros, habiendo sido valorada en 37.93 €.

El procedimiento ha estado paralizado desde el día 31 de agosto de 2015 hasta el día 14 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código penal , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la cantidad de cocaína y hachís intervenida, así como la forma y circunstancias convergentes en su localización, junto con lo declarado por el acusado, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal ; estando incluida la cocaína y la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

En este sentido la declaración de los policías actuantes que comparecieron en el plenario, resultaron consistentes y creíbles para la Sala, los cuales afirmaron que se encontraban en una zona de Madrid, conocida como la Colonia Marconi, en la que se ejerce la prostitución y se menudea con drogas, realizando un control, observando como un vehículo al dirigirse hacia ellos efectuó una maniobra extraña, pues frenó y se dirigió hacia un lado de la calzada, por lo que decidieron pararle, hallándole en el cacheo corporal, cinco bolsitas de una sustancia estupefacientes que podía ser cocaína, y que llevaba guardada en el bolsillo derecho del pantalón y en el interior de la doblez del bajo del mismo, así como que en el otro bolsillo portaba dinero fraccionado en distintos billetes y monedas, decidiendo practicar un registro en el vehículo, en el que hallaron, oculto en el parasol izquierdo, una bolsa de plástico, que había sido recortada, y pequeños recortes de la misma, que coincidían a simple vista, con los recortes que habían sido usados en los envoltorios de sustancia, hallados a Luis Enrique , y además en el maletero del vehículo, encontraron cuatro botes que contenían supuestamente metadona, que no llevaba los precintos correspondientes.

El acusado ha justificado la posesión de dicha sustancia, arguyendo que las bolsitas que contenían cocaína y mezcla de esta sustancia con heroína las había comprado él para el consumo de su esposa, Elvira , que consumía las mismas de forma habitual, así como para su propio consumo, de forma esporádica, y en relación con los botes de metadona, que él los había recogido del CAID de Leganés, porque tenía autorización de su mujer para ello, y explicó que en el Centro le daban para varios días.

Igualmente explicó que el dinero que portaba era suyo, pues lo había sacado del cajero sobre las 24.30 horas del día de la detención (250 €) habiéndole costado la heroína y cocaína 60 euros.

En el plenario compareció su esposa Elvira , quien aseveró que toma habitualmente metadona, siendo el motivo de tenerla su marido en el maletero, el que a ella se le olvidó en el coche y su marido entonces guardó la metadona en dicho lugar; aseguró igualmente que era consumidora habitual de cocaína y heroína, siendo su marido quien se ocupa de ir a los lugares donde se vende la droga para comprarla mientras ella se queda en casa con los hijos, añadiendo que el motivo de quitar los precintos de los botes era porque los guarda en la nevera y así sus hijos, no se enteraban de que ella seguia este tratamiento, ya que la daba apuro que lo supieran.

Las explicaciones ofrecidas por el acusado quedan desvirtuadas por la prueba practicada en el acto del juicio oral, que resulta suficiente para acreditar los hechos por los que ha sido acusado Luis Enrique , por el Ministerio Fiscal.

Asi, los policías actuantes, afirmaron que detuvieron el vehículo del acusado cuando percibieron que frenó al verles en el control y se dirigió hacia un lado de la calle, precisamente en una zona donde se realizan ventas de sustancia estupefaciente, realizándole un cacheo superficial, explicando el modo en el que hallaron la sustancia y el dinero que portaba el acusado, así como recortes de plástico idénticos que los usados para los envoltorios de cocaína y heroína, y como hallaron los botes sin precinto en el maletero del vehículo, tratándose de metadona.

El acusado afirma que la metadona era para el consumo de su mujer, pero dicha versión exculpatoria no ha quedado acreditada, toda vez que los hechos acaecieron el día 3 de agosto de 2014, obrando en la causa ( folio122) la tarjeta de paciente de metadona de Elvira , expedida el 23 de marzo de 2015, un ingreso hospitalario de esta, en el que consta que consume metadona, de fecha 5 de mayo de 2015, y certificación del Caid de Fuenlabrada en el que se indica que inició un programa de mantenimiento con metadona el 14 de enero de 2009 manteniéndose en tratamiento hasta el día 6 de agosto de 2009, señalando que, de nuevo está en tratamiento desde el 23 de mayo de 2016 hasta la actualidad; por tanto en la fecha de los hechos, no consta que estuviese en tratamiento de metadona. De otra parte, afirma que recibió los botes en el CAID, pero a pesar de ello, no ha aportado ningún documento o certificación del mismo relativa a las dosis que se le suministraba a su esposa, días de suministro y Centro en el que se le pautaba y entregaban las dosis, lo que de ser cierta su versión, es de fácil acreditación, dado el control de las dosis y sustancias que se entregan a los pacientes y los días en que se realizan, no justificándose en modo alguno su posesión; tampoco se justifica el motivo de retirada de los precintos, nada menos, que como alegó Elvira , en la nevera de su domicilio, accesible para cualquier persona, incluidos sus hijos.

Igualmente ambos se contradijeron en juicio sobre el motivo de hallarse esta sustancia en el maletero del vehículo, afirmando cada uno de ellos haberla recogido del CAID, y así, el acusado arguyó que él fue a recoger la metadona porque tenía autorización para ello, y su esposa que tras recogerla la dejó olvidada en el vehículo y su marido la guardó en el maletero.

Tampoco se ha acreditado en modo alguno por el acusado, el consumo esporádico argüido en el plenario de cocaína y heroína ni el consumo en esos momentos de dicha sustancia por su esposa, y mucho menos que consumiera Elvira todas las sustancias (cocaína, heroína y metadona) al tiempo, dado el extremado riesgo que dicha administración conjunta supone, circunstancia esta que elimina cualquier posibilidad de que el acusado le proporcionase las mismas.

Todas estas consideraciones solo permite considerar que los precintos de los botes de metadona se habían quitado por el acusado como modo de ocultación de la sustancia que llevaba en el maletero, para su distribución ilícita a terceros.

Iguales razonamientos cabe aplicar al hallazgo de los envoltorios de cocaína y de cocaína y heroína, pues dada la forma en que se halló esta sustancia distribuida en envoltorios de plástico, así como el hallazgo de una bolsa de plástico en el parasol del vehículo recortada y varios recortes de la misma similares a los que envolvían los que portaba el acusado, dejan aflorar que el acusado preparaba envoltorios de dicha sustancia para su venta a terceros.

De otra parte el acusado portaba 169,90 euros en billetes y monedas de distinto importe, que alega era suyo porque había extraído del cajero ese día 250 euros, gastándose en la compra de los envoltorios hallados, 60 euros. Si bien, del extracto bancario se extrae, que el dinero que alega se sacó de la entidad bancaria La Caixa lo fue el día 2 de agosto, por lo que no puede deducirse que el dinero que portaba en ese momento fuese el mismo que extrajo el día anterior, y sí, por el contrario, al llevarse junto los envoltorios de sustancia estupefaciente y metadona, por su forma fragmentada, su origen procedente de la venta de las citadas sustancias.

Y de otro lado, el informe del laboratorio analítico documentado en los folios 65 a 70 de los autos, que no fue cuestionado, demuestra que la sustancia aprehendida era cocaína y heroína, además de metadona, con el peso y porcentaje descrito en los hechos probados.

Razones todas ellas por las que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la misma en el hecho y su intención delictiva.



SEGUNDO .- De los anteriores hechos es responsable criminal en concepto de autor el acusado Luis Enrique , que realizó una material y voluntaria actividad de tráfico de drogas, como ya se ha explicado.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se alegó, aunque vía informe, que los hechos podría tratarse, en su caso del subtipo atenuado del artº 368.2 del Código Penal , en razón a la escasa entidad del hecho.

Tal disposición, introducida por la LO 5/2010 , señala: ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

A tal respecto, la STS de 4 de noviembre de 2011 , señala que los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico, así como que este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito.

Pues, bien, en este caso, el acusado fue sorprendido con cinco envoltorios de sustancia estupefaciente y metadona, así como recortes de plástico , en el modo y forma anteriormente indicado, y dinero fraccionado, que sugiere que llevaba a cabo la preparación de la sustancia en bolsitas y su venta a terceros, precisamente en una zona de Madrid en el que se realiza dichas transacciones, lo que debe ponerse en relación con la circunstancia de haber sido condenado con anterioridad, por un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, que deja aflorar que ha hecho de la venta de sustancias estupefacientes su forma de vida, y por tanto los hechos no pueden ser considerados como de escasa entidad, no siendo de aplicación el subtipo atenuado interesado por la defensa.



CUARTO .- En la comisión de este delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal , ya que el acusado fue condenado por Sentencia firme de fecha 2 de Septiembre de 2009, dictada por la Sección num 23ª de esta Audiencia Provincial, por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión.

Considera la defensa que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6 del Código Penal , lo que debe tener favorable acogida por la Sala, pues el procedimiento estuvo paralizado sin motivo alguno, desde el día 31 de agosto de 2015, en que se dictó por el juzgado instructor, providencia de remisión de las actuaciones al Juzgado de Lo Penal, hasta el día 16 de Marzo de 2017, en que devuelta la causa por este ultimo órgano, al carecer de competencia, al juzgado de instrucción, este último remitió la causa a esta Audiencia Provincial, poco más de un año y medio después .

Por consiguiente, el procedimiento ha sufrido dilaciones extraordinarias e indebidas, no imputables al acusado Luis Enrique , que no guardan proporción con la complejidad de la causa, 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución ... impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable' ( S.T.S. nº 1051/2006, de 30 de octubre ). Sigue diciendo dicha sentencia que 'se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes'.



QUINTO .- En cuanto a la individualización de la pena, la concurrencia de las citadas circunstancias modificativas: agravante del art. 22.8º de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6ª del Código Penal , en aplicación la regla 7ª del art. 66 del Código penal que establece que se compensarán racionalmente en la individualización de la pena y teniendo en cuenta que la pena en abstracto va de tres a seis años de prisión además de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del tanto al triplo, procede imponer al acusado, teniendo en cuenta su dedicación a la actividad de trafico de sustancias estupefacientes, la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70 €, que no alcanza el doble del valor de la multa y responsabilidad personal subsidiaria de dos días, debiéndose tener en cuenta, en lo que se refiere a la pena de multa, que procede fijarla en atención al valor de la droga intervenida, conforme el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017, Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar asimismo el comiso de la droga y dinero intervenidos, al quedar probado que éste es una ganancia de la ilícita actividad.

SÉXTO. - Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se imponen a los acusados, responsables criminales del delito, por mitad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante simple de dilaciones indebidas, a la penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 70 € con dos días responsabilidad personal subsidiaria; y al pago de las costas.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente, dinero, instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.