Sentencia Penal Nº 349/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 422/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00349/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0000859
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000422 /2019
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Hugo
Procurador/a: D/Dª JOSE CERNADAS VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª MARTA MORETA LEAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO-ponente
DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 27 de junio de dos mil diecinueve
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 422/19, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 4 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 359/19, seguidas de oficio por un delito robo con

fuerza en las cosas, figurando como apelante Hugo , y como apelado el ministerio fiscal; siendo Ponente del
presente recurso la Ilmo. Sr. D. SALVADOR P. SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de los de A Coruña con fecha 10 de diciembre de 2018, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Hugo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al Publio fuera de las horas de apertura previsto y penado en el art. 237 , 238, 2 º, 3 º y 5 º y 241 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al bono de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Hugo , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 22/2/2019, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 18/3/2019, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar al acusado Hugo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público fuera de las horas de apertura de los artículos 237 , 238.2 º, 3 º y 5 º, y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de 3 años y 3 meses de prisión, y frente a ella recurre en apelación su representación procesal invocando, como motivos de impugnación, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, inaplicación del principio 'in dubio pro reo', e infracción en la aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal , interesando por todo ello la revocación de la sentencia apelada, dictando en su lugar otra por la que se absuelva a su representado, con todos los pronunciamientos favorables. El recurso, ya se anticipa, no será estimado en esta segunda instancia.

La vulneración del principio de presunción de inocencia debe distinguirse del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, supuesto de hecho que aquí no concurre, pues en el acto del juicio oral se practicaron, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado.

Como recuerda la STS 714/2017, de 30/10/2017 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

De modo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala , siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

... En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Y, en idéntico sentido, la STS 702/2017, de 25/10/2017 , puso de manifiesto que 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

Invoca la parte recurrente, dentro del motivo relativo a la vulneración de derecho al presunción de inocencia, la 'impugnación de la prueba pericial de ADN, que se presenta ante el Tribunal como prueba indubitada', señalando a tal efecto que 'el debate al respecto de la prueba indubitada ya se abrió en instrucción' y que 'es en el escrito de calificación presentado por esta parte, cuando se impugnan los resultados de la prueba de ADN y se solicita un contraanálisis'. Alegación que, por los motivos detalladamente expuestos por la juzgadora de instancia, no será estimada.

Como señaló la STS 286/2016, de 07/04/2016 , 'Conforme la STS. 948/2013 de 10.12 , podemos establecer las siguientes conclusiones: -En primer lugar, se parte de la presunción de legalidad y veracidad de los resultados que constan en la base de datos de ADN con relación a su utilización en otras causas. Ahora bien esa presunción de veracidad es 'iuris tantum', de forma que '... el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos.

-En segundo lugar, y con base a lo expuesto anteriormente, la identificación entre la muestra de la base de datos y la obtenida en otra nueva causa diferente 'es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio'. Esto sucederá en tanto que ·... el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra anterior, ni el resultado incriminatorio del contrate realizado entre los vestigios hallados en la casa enjuiciado y las muestras precedentes de la causa anterior'.

-En tercer y último lugar, resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa anterior.

La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la Ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado -ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado-.

Criterio este que prevaleció en el segundo punto del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 'Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.' La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 .- dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

... En el caso que nos ocupa -tal como destaca la sentencia recurrida- la defensa del hoy recurrente no impugnó en la fase instructora de la causa su identificación mediante el contraste del ADN obtenido del mechero incautado debajo de la cama de la habitación donde estaba durmiendo la víctima, y la base de datos de ADN humano INT-SAIP de la Secretaria del Estado de Seguridad, y se limitó en el escrito de defensa a impugnar el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil Comisaria General de Policía científica de Madrid, NUM008, en relación a la supuesta obtención de muestra indubitada del recurrente, así como la cadena custodia y en última instancia las conclusiones alcanzadas en dicho informe, y a aportar un informe aclaratorio sobre la concreción técnica y las conclusiones del informe criminalistico referido al expediente NUM008, emitido por Dª Felicisima , doctora en química, especialidad química analítica, y D. Benjamín , doctor en Biología y especialidad en genética. Fue solo en el juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, art. 786.1 LECrim , cuando impugnó y consideró ilícita la prueba del ADN; en esencial por el modo de obtención del material biológico correspondiente al acusado, que permitió su incorporación a la base de datos.

Siendo así tal impugnación no se efectuó en tiempo procesal oportuno . En la instrucción no solicitó la aportación a la causa del expediente de incorporación de su información genética a la base de datos, lo que hubiera permitido constatar la forma de obtención de las muestras y, en su caso, la falta de asistencia letrada en la prestación del consentimiento del acusado detenido a su toma. No solicitó tanto en fase instructora como en su escrito de defensa una nueva toma de muestras y análisis de ADN con control judicial y participación de las partes en lo que sea procedente. Y solo en el trámite de cuestiones previas, al plantear la ilicitud de la prueba, indicó que no obraba en la causa el acta/documento, expediente, en virtud del cual se dejaría constancia del modo en que se habría obtenido el vestigio o fluido del que se habría obtenido el ADN que conformaba la supuesta prueba indubitada.

Por ello siendo uno de los principios básicos de la sustanciación de las infracciones procesales es que interesado en su denuncia ponga de manifiesto la infracción en el momento en que tuviese conocimiento y pudiera hacerlo, pues de otro modo habría consentido la infracción y quedaría sometido a sus consecuencias.

Resulta por tanto, de lógica, que cuando el imputado considere que la obtención de la muestra no se ajustó a derecho o está afectada por cualquier clase de vicio sea posible su denuncia para que se pueda realizar una nueva toma y análisis de ADN. Ahora bien ello cabe hacerse durante la instrucción de la causa a fin de que puede procederse a elaborar el correspondiente análisis pericial . Ese fue el criterio adoptado en el acuerdo de 24.9.2014. Acuerdo que sirve también a los intereses del imputado en tanto que le reconoce el derecho a impugnar y obtener un nuevo análisis pericial -que puede determinar su inocencia- (véase SSTS.

948/2013 de 10.12 , 794/2015 de 3.12 , que precisó: '...Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( art. 622 LECrim ), se había conferido traslado para instrucción a las partes ( art. 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral ( art. 632 y 633 LECrim ). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014'.

Y, en idéntico sentido, la STS 120/2018, de 16/03/2018 , reitera que ' Ahora bien la doctrina de esta Sala -vid STS 286/ 2016 17 abril - parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

... En este sentido la STS. 709/2013 de 10.10 , declaró que 'no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que s i en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba , esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

... Por ello, la presunción debe ser justamente la contraria a la obtenida por el recurrente. En principio -sigue diciendo la STS. 680/2011 de 22.6 - y hasta no se demuestre lo contrario- y no se olvida que quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas.

Y es que, en definitiva, lo que se cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en la base de datos genética creada al amparo de la LO. 10/2007 de 8.10, que, por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguarda de la intimidad de las personas.

Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación de los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Así en STS. 794/2015 de 3.12 , con cita SS. 827/2011 de 14.7 , y 880/2011 de 26.7 , que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil . No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción '.

Y en el presente caso, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación del recurso, en la declaración que, como investigado, prestó el ahora recurrente en la fase de instrucción, y en la que se le preguntó por la aparición de vestigios de su ADN en el lugar de comisión de los hechos, declaración que tuvo lugar el día 8 de mayo de 2017, Hugo estuvo asistido por la letrada que formuló el escrito de defensa e intervino en el juicio oral, sin que entre la citada declaración y el dictado, el 29 de mayo de 2017, del auto de incoación de procedimiento to abreviado, resolución que pone fin que pone fin a la fase de instrucción y da paso a la denominada fase intermedia, y que no fue impugnada por la defensa del investigado, la parte que ahora recurre hubiera promovido el debate sobre la legalidad de la prueba de ADN ahora impugnada.

Cuestiona también la parte recurrente, y entramos así en el siguiente motivo de impugnación, que exista prueba de cargo de la autoría de los hechos por parte de su representado, alegación que tampoco será estimada por cuanto, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia que la valoración que la Juez de lo Penal ha realizado de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos ya anteriormente indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada. En particular, en lo relativo a la valoración de la prueba indiciaria, debe recordarse lo establecido al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha venido a señalar (así, STS 530/2016, de 16/06/2016 , entre otras) que ' En ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, ... de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes').

Si bien, también la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma .' Y en este sentido, la Juez de lo Penal, en la sentencia apelada, describió de manera detallada los indicios de criminalidad existentes en contra del recurrente. Ya la STS 530/1998, de 03/04/1998 , estableció en su momento que existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros; y, en esta misma línea, la STS 762/2008, de 21/11/2008 , al hablar de la prueba indiciaria, precisó que cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto.

En particular, y en cuanto a los análisis de ADN, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 607/2012, de 9 de julio de 2012 ) puso de manifiesto que 'La prueba de perfil genético (ADN), por su incuestionable fiabilidad, está siendo cada vez más utilizada en la investigación delictiva. La STS 501/2005, de 19 abril , proclama que la prueba pericial de ADN es de resultados espectaculares en los tiempos actuales en cuanto al importante problema de la determinación de la autoría en muchos procesos penales. Consiste, lo mismo que otras pruebas de semejante naturaleza y finalidad (dictámenes caligráficos o sobre huellas dactilares), en la comparación entre una muestra dubitada -aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece- y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa, o de un banco de datos-, de manera que si ambas coinciden en sus marcadores genéticos, este medio probatorio puede servir al objeto de acreditación del juicio de autoría con plenas garantías, aunque tal prueba, como cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías exigidas por la Constitución y nuestras Leyes procesales.

El ácido desoxirribonucleico (ADN), componente químico del núcleo celular, se ha convertido en un instrumento esencial de las técnicas que la moderna medicina forense utiliza para la investigación de delitos por parte de las autoridades judiciales y policiales.

En la STS 308/1995, de 24 febrero , ya se decía que: '... la teoría y la práctica reconocen valor tanto a las pruebas 'determinantes', es decir a las que excluyen toda duda posible, como a las 'de probabilidad', pues aunque no tengan el mismo carácter absoluto, mediante la adición de otras pruebas coadyuvantes pueden compensar su valor probatorio y excluir completamente las dudas de los jueces'.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformada por LO 15/2003, introdujo los arts. 326 y 363 para dar cobertura a esta clase de prueba. A lo que hay que añadir la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. Esta Ley sigue los postulados de la STS 949/2006, de 4 octubre , que ya había advertido que en la investigación policial, se han de ceñir los análisis a desvelar el ADN no codificante con exclusivos fines identificadores, a diferencia de los análisis realizados en el ámbito de la medicina con objetivos investigadores o terapéuticos.

... Debemos convenir en que la valoración de este tipo de pruebas es libre, como el resto del acervo probatorio con que cuente el Tribunal sentenciador, si bien tiene un alto valor convictivo en función de su fiabilidad. Participa, como ya lo hemos dicho, de la naturaleza de prueba indirecta, pues no acredita por sí misma el juicio de autoría, pero de su resultado se infieren datos sustanciales para el esclarecimiento de la participación del acusado, ya que acreditan la plena identificación del mismo en el lugar de los hechos de forma indubitada, o su directa relación con el objeto del proceso, lo que constituye un punto sustancial de partida para la valoración del resto del patrimonio probatorio.' En idéntico sentido la STS 120/2018, de 16/03/2018 , precisa que 'En efecto habrá de recordarse SSTS 286/2016 de 7 abril , 615/2017 de 8 julio , 682/2017 de 18 octubre , que los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso.

Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -.

En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como '...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho'.

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de 'una singular potencia acreditativa' debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos -en el presente caso- han estado en contacto con la superficie o objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil'.

Y en el presente caso, como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia los restos biológicos con el ADN del acusado fueron localizados tanto en la cara interna de la tapa del cajetín de alarma forzado como en el interior del despacho de secretaría cuya puerta había sido fracturada.

Como estableció la STS 1949/2001, de 29/10/2001 ,' Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, y que el acusado tiene derecho a no declarar o a no declararse culpable sin que este silencio pueda interpretarse en su contra, conforme al principio 'nemo tenetur'. Pero, como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna .

En cuanto a la alegación de una posible vulneración del principio ' in dubio pro reo ', tampoco será estimada. Como ha venido señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005 ). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación '.

Supuesto de hecho que es el que concurre en el presente caso.

Alega por último la parte recurrente, que se ha producido una infracción en la aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal , alegación que tampoco será estimada por cuanto la sentencia de instancia contiene una motivación suficiente de las razones por las que la pena finalmente impuesta se alejaba ligeramente del mínimo legal, sin que el hecho de que no se establezca responsabilidad civil, al haber sido indemnizada el perjudicado por su compañía de seguros, afecte al importe real del perjuicio causado y al del beneficio obtenido por el acusado con su ilícito proceder.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Hugo contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 359/2017 por el Juzgado de lo Penal Número 4 de A Coruña, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.