Sentencia Penal Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 3/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00349/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: MDG
Modelo: N85860
N.I.G.: 24089 43 2 2012 0109351
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ARME CASTILLA Y LEON SA
Procurador/a: D/Dª , BERTA FERNANDEZ DIEZ
Abogado/a: D/Dª , JOSÉ JAVIER OTEGUI GARCÍA
Contra: WILKA PUBLIT SL, Luis Enrique
Procurador/a: D/Dª , ABEL MARIA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª , JAVIER ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº. 349/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente,
Don Manuel Ángel Peñín del Palacio
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Teodoro González Sandoval
Don Carlos Miguélez del Río
En la ciudad de León, a once de julio de dos mil diecinueve.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Ordinario n.º 3/2019, procedente del Juzgado de
Instrucción número 5 de León, seguido por un delito de estafa, interviniendo como parte acusadora la entidad
Arme Castilla y León SA, representada por la Procuradora Sra. Fernández Díez y bajo la dirección técnica del
Letrado Sr. Otegui García, y como acusado Luis Enrique , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1971 y con
DNI NUM001 , administrador de la entidad Nilka Publit SL, representado por el Procurador Sr. Fernández
Martínez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. González García, y con la participación del Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2012 se iniciaron las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de León, en virtud de denuncia, por presunto delitos estafa y tras practicarse cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, se dictó auto el 4 de enero de 2018 por el que se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y el día 11 de mayo de 2018 se dictó auto de apertura de juicio oral contra los acusados.

Una vez concluido ese trámite se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y tramitada la Causa conforme a la Ley, resolviéndose sobre las pruebas propuestas por las partes.



SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por la defensa de la entidad Arme Castilla y León, en sus conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250. 6 º y 151 bis, todos ellos del CP , solicitando por la pena de dos años y seis meses de prisión, y para la entidad Wilka Public SL la pena de multa de veinticuatro mil euros, debiendo indemnizar a la entidad Wilka Public SA en la cantidad de 6.665,11 euros y costas.



TERCERO.- . El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, también en sus conclusiones definitivas, solicitaron su absolución.



CUARTO.- Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 8 de julio de 2019, practicándose las pruebas admitidas.

HECHOS PROBADOS Del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio se declara probado que, entre los día 30 de junio y 31 de agosto de 2011, el acusado Luis Enrique , actuando como comercial externo de la entidad Wilka Publit SL, adquirió a la entidad Arme Castilla y León SA diversos productos eléctricos por importe de 6.665,11 euros.

Presentados al cobro los recibos correspondientes, resultaron impagados.

En las fechas en que se contrataron las mercancías, el administrador único de la entidad compradora Wilk Publit SL era Armando . Constando también que el acusado no ostentaba poder o representación societaria alguna de dicha entidad, ni posición de mando o capacidad de dirigir la empresa Con fecha de 15 de septiembre de 2011, la referida empresa celebró junta general universal extraordinaria, aceptándose la dimisión de Sr. Armando como administrador único y designándose para ese cargo al ahora acusado Sr. Luis Enrique quien, según la documentación obrante, sigue en la actualidad ostentando ese cargo.

No consta la forma y circunstancias que concurrieron los hechos que se imputan al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, por la defensa del acusado, planteó como cuestión previa la prescripción del delito de estafa imputado a su cliente.

Con una evidente falta de determinación, no se invocaron por la defensa del Sr. Luis Enrique fechas o plazos concretos en los que basar tal petición. Nosotros, por respeto a los derechos del acusado y para no causar indefensión alguna, vamos a entrar a decidir sobre esa cuestión, si bien adelantando que el motivo se va a desestimar.

En efecto, consta de las actuaciones que la denuncia objeto de autos se presentó en abril de 2012; que se incoaron Diligencias Previas Diligencias y archivo por auto de fecha 31 de mayo de 2012; se formuló recurso de reforma por la denunciante que se desestimó el 20 de noviembre de 2012; se formuló después recurso de apelación que estimó por esta Sala por auto de 7 de octubre de 2012 ; se reaperturaron las actuaciones por auto de 3 de febrero de 2014; después de numerosos intentos judiciales infructuosos para recibir declaración al investigado, el 6 de junio de 2016 se acordó la busca, captura y detención del investigado; localizado se le recibió declaración en presencia de Letrado el día 10 de octubre de 2016; el 9 de abril de 2017 se acordó la reapertura de las actuaciones, acordándose la declaración del investigado para el 16 de mayo de 2017, lo que no pudo practicarse por necesidades de la defensa de la denunciante y recibiéndose nueva declaración al investigado el 20 de junio de 2017; con fecha de 13 de noviembre de 2017 se dictó providencia acordándose la práctica de diligencias instructoras; con fecha de 4 de enero de 2018 se dictó auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado; el día 11 de mayo de 2018 se acordó la apertura de juicio oral; y con fecha de 8 de junio de 2019 de ha celebrado el acto del juicio oral.

Apreciamos pues que no ha transcurrido ni el plazo de cinco años que para el tipo básico de estafa establece el art. 248 del CP , ni mucho menos el plazo de 10 años previsto para la estafa agravada del art. 250.6 por la que viene siendo acusado por la parte denunciante. Recordemos que estos plazos se tienen por interrumpidos al haberse acordado por el Juzgado múltiples actos procesales de contenido sustancial, en los términos que establece el art. 132.2 también del CP , circunstancia que se da en este caso, como ya antes hemos señalado ( SSTS 22/11/2006 ).



SEGUNDO .- Dicho esto, nos corresponde ahora entrar a determinar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Este Tribunal, en el ámbito del art. 741 de la LECriminal , no ha contado con prueba suficiente como para reputar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado Luis Enrique respecto del delito de estafa imputadas.

Veamos.

Valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Sostiene la acusación particular que el acusado Sr. Luis Enrique , en representación de la entidad Wilka Publit SL, abusando de la confianza y fingiendo una solvencia de la que carecía, contrató con la entidad denunciante la adquisición de diversos materiales eléctricos entre los días 30 de junio y 31 de agosto de 2012, por un importe total de 6.665,11 euros, que luego resultó impagada.

Considera la acusación que el acusado y la entidad Wlika Publit SL, cometieron un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.6 y 251 bis del CP .

Como es de sobra conocido por todos, el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 se dice que ' esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio )'.

Pues bien, en el juicio el acusado Luis Enrique dijo que las compras de los productos los había realizado como comercial externo de la entidad Wlika Publit SL; que no era administrador de esta entidad, sólo un comercial, que ese cargo lo ostentaba el Sr. Armando ; que las compras se hicieron por esta entidad de la que él no ostentaba representación alguna; que el material servido estaba defectuoso y por eso la empresa no lo pagó; que hubo negociaciones entre las partes pero que la denunciante no había querido llegar a un acuerdo; que desconocía cuál era el saldo de la empresa cuando se adquirieron las mercancías; que no tenía poder para administrar ni para disponer de fondos de la empresa; que cuando el acusado pagaba mercancías lo hacía en metálico; que había tendido otras relaciones con la entidad denunciante sin problema alguno; que la sociedad funcionaba bien, pero que una empresa de Ruiz Mateos les había dejado mucho dinero a deber en una operación muy importante y entonces quebró; y que él sólo había estado de administrador tres meses para reflotarla pero que había cerrado, sin presentar concurso alguno.

El resto de la prueba personal practicada el plenario tampoco revela comportamiento penal alguno del acusado. Así es, no es cierto que, como sostiene la acusación, entre ambas sociedades no hubiera habido otras relaciones comerciales al margen de las que son objeto de autos, pues el representante legal de la entidad Arme Castilla y León SA, Esteban dijo que nunca había hablado con el acusado; que las negociaciones las había llevado el delegado de su empresa en Valladolid y que en el mes de septiembre la parte acusada había pagado en efectivo otro material que les habían servido.

Por su parte, la testigo Olga , administrativa de la entidad denunciante, manifestó en el plenario que el acusado no había pagado el precio de las mercancías, que en los albaranes figuraba el nombre de Armando y que este era el titular.

Desde luego, las serias dudas existentes respecto a la actuación del acusado Sr. Luis Enrique en la adquisición de las mercancías, podrían haberse esclarecidos si en el plenario hubiésemos podido contar con la versión sobre los hechos tanto del delegado de Valladolid de la empresa denunciante que llevó a cabo las contrataciones con el acusado, como de quien en la fecha de adquisición de los bienes era administrador de la entidad que compradora. Nos estamos refiriendo, concretamente, al hecho demostrado de las negociaciones llevadas a cabo entre el referido delegado de la entidad denunciante y el acusado, para la adquisición de material comprado en septiembre de 2011 y que, según dijo en el plenario el representante de dicha sociedad, se había pagado en metálico, lo que acreditaría, a priori, que esta sí tendría patrimonio para satisfacer el precio de las mercancías y que, quizás, como sostiene el acusado, el motivo del impago de los bienes adquiridos entre junio y agosto de 2011 no fue la insolvencia de la compradora, sino el defectuoso estado de las mercancías.

Estas dudad podrían haberse disipado con la práctica de esas pruebas personales, pero no ha sido posible por esa falta de proposición.

Por otro lado, como correctamente sostuvo en el juicio el Ministerio Fiscal, tampoco se puede imputar al acusado delito alguno de estafa, pues ni se comprometió personalmente al pago del precio de las mercancías adquiridas, ni contrató en su nombre, lo hizo como mero comercial de la sociedad repetida. Este dato era conocido perfectamente por la entidad vendedora pues, obsérvese, que en todas las facturas emitidas se hace constar el nombre de la entidad Wilka Publit SL. Además, el acusado ni consta que tuviera conocimiento de la situación patrimonial de la empresa ni que tuviera facultades para pagar la cantidad debida, pues en la cuenta bancaria de la sociedad deudora sólo figura como persona autorizada Armando , es decir, quien en esas fechas era su administrador único.

Así las cosas, la Sala va a absolver al Sr. Luis Enrique del delito de estafa imputado, pues si este delito viene definido como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad de los hechos, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, no se ha demostrado de las pruebas practicadas que cuando actuó como mero comercial externo de la empresa y contrató la compra de las mercancías, hubiese puesto en marcha una maquinación insidiosa que merced a su ingenio persiguiera como resultado final el impago de su precio, es decir, el desplazamiento patrimonial a su favor o de terceros ( SSTS 28/1/2005 ).

Por lo demás, recordemos que la criminalización de los negocios civiles o mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo sobrevenido del mero incumplimiento contractual.

Es decir, para poder calificar el dolo del agente como constitutivo de estafa, ha de ser previo a la dinámica defraudatoria ( SSTS 29/9/2005 1/2/2007 ).

En este caso, no existe duda alguna de que no existió un engaño precedente por parte de acusado que determinase el consecutivo perjuicio patrimonial para la acusación, pues consta que actuó públicamente como mero comercial, que desconocía la situación financiera de la empresa, que no tenía poder o decisión para realizar el pago y que, con posterioridad a estos hechos, volvió a contratar nuevamente con la entidad denunciante la compra de material eléctrico, cuyo precio se abonó en metálico.

Y, en cuanto a la posibilidad de la presencia de un dolo sobrevenido por que las mercancías suministradas eran defectuosas, recordar que esta circunstancia, de ser cierta, tendría sólo efectos de mero incumplimiento contractual y sin que nunca pueda fundamentar la tipicidad del delito de estafa ( SSTS 29/9/2005 y 17/7/2008 ).

La cuestión se torna pues de naturaleza civil, es decir, ajena a la jurisdicción penal presidida, no lo olvidemos, por el principio de mínima intervención. En efecto, todas las cuestiones suscitadas tanto por la acusación como por la defensa, como las relaciones entre el administrador único de la empresa y el acusado, si este tenía facultades o no para pagar la deuda o si las mercancías servidas estaban defectuosas, pueden y deben ser perfectamente resueltas en la vía jurisdiccional correspondiente, no utilizando un proceso penal sólo previsto para determinar la existencia de conductas relevantes delictivas. Acceder a lo pedido por la acusación supondría aceptar, ni mas ni menos, que todo incumplimiento contractual significaría la vulneración de la ley penal, lo que no se puede aceptar en un estado democrático y derecho como el nuestro, art. 1 de nuestra Constitución .

Recordar también, como señala el auto dictado el 9 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Burgos , que el principio de intervención mínima del derecho penal supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la 'mínima intervención' será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la pena. La Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que ' la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto '.



TERCERO .- Se pide también por la parte denunciante la condena de la entidad Wilka Publit SL, cuyo administrador único actual sigue siendo el ahora acusado, mientras que cuando se contrató la compra de los bienes era el Sr. Armando , según ya antes hemos señalado y tal como consta en la certificación emitida por el Registro Mercantil obrante en las actuaciones.

Resulta un hecho incuestionable que ningún representante legal o administrador de hecho o derecho de la entidad que adquirió las mercancías a la parte denunciante y que ocupara ese cargo en esas fechas, ha sido sancionado penalmente por los hechos ahora enjuiciados.

La redacción dada por el art. 31 bis del CP vigente cuando se produjeron los hechos, según redacción introducida por la LO 5/2010, establece como presupuesto para que pueda declararse la responsabilidad penal de una persona jurídica, la previa actuación de determinadas personas físicas que son, las que bajo requisitos determinados, transfieren, derivan o contaminan a la persona jurídica la responsabilidad penal. Es decir, que la norma penal establece un sistema llamado vicarial, según el cual, bajo ciertas condiciones, se traslada también la responsabilidad penal a la persona jurídica por la conducta cometida por determinadas personas físicas.

Para que pueda tener lugar esa responsabilidad, es preciso la concurrencia de dos hechos de conexión entre la persona física y la jurídica. En primer lugar, por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho y, en segundo lugar, referido a las personas sometidas a la autoridad de las antes señaladas.

Por lo que se refiere al primer hecho de conexión, señalar que en el acusado no concurren tales requisitos ya que, cuando contrató con la denunciante, ni era representante legal, ni administrador de hecho ni de derecho de la entidad compradora, sino un mero comercial externo. Así es, las pruebas practicadas no acreditan que el Sr. Luis Enrique ostentase representación orgánica alguna, ni cargo directivo, ni posición de mando en la sociedad o capacidad directiva o que tuviera facultades de gestión o de control, sólo que era un comercial externo. Desde luego, lo que no es admisible es que se pretenda ampliar esa responsabilidad en los términos que expresa ahora el precepto citado del CP, después de la reforma introducida por la LO 1/2015.

Tampoco resulta aquí de aplicación los requisitos que exige el segundo nivel de transferencia o contaminación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, referido a las actuaciones de las personas físicas sometidas a la autoridad de las personas físicas descritas anteriormente, es decir, a los representantes legales y administradores. En la regulación vigente cuando se produjeron los hechos, esta condición se residía en no haberse ejercido el debido control sobre el autor del delito, mientras que en la redacción actual se habla de haber incumplido gravemente ese deber de controlar la actividad de esa persona física.

En este caso, por la acusación nada se alegó sobre que, por la entidad que adquirió las mercancías y que se obligó al pago del precio, no se hubiera ejercido sobre el acusado el debido control, atendidas las circunstancias concurrentes, o como se dice ahora por el legislador que se hubieran incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia o control. De lo que no cabe la menor duda, es que no cualquier incumplimiento de esos deberes debe acarrear la transferencia de responsabilidad. En este sentido sólo recordar que ya en la Ley 31/2014, de Sociedades de Capital, se habla de los deberes de un buen y ordenado empresario en lo relativo a la buena dirección, control y supervisión sobre la sociedad, señalándose incluso las facultades que son indelegables, arts. 225 y 249 bis. Por supuesto, tampoco se practicó en el juicio prueba alguna que permita, ni tan siguiera, acreditar que la actuación del administrador de la sociedad referida hubiese actuado con imprudencia a la hora de no vigilar o controlar o supervisar las operaciones del acusado como comercial externo, lo que comúnmente se conoce como riesgo jurídicamente desaprobado, ni que hubiera habido un defecto de organización o de autocontrol ni culpa in vigilando o in eligendo.

Sólo añadir, que el principio de seguridad jurídica impone, para poder condenar penalmente a una persona jurídica en estos supuestos, la práctica de pruebas que demuestren un determinado nivel de certeza sobre los medios, órganos y cauces exigibles para que sus representantes legales y administradores pudieran llevar a cabo esas funciones de vigilancia y control, cuya determinación viene regulada en la legislación mercantil aplicable a las personas jurídicas, lo que en el acto del juicio oral no se ha demostrado.

Por todo ello, se va a absolver a la entidad Wilka Publit SL. del delito de estafa imputado.



CUARTO .- Las costas procesales se declaran de oficio, art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los imputados Luis Enrique y a la entidad WILKA PUBLIT SL, del delito de estafa imputado en estas actuaciones, con declaración de costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.