Sentencia Penal Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 77/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 77/2020
Procedimiento Abreviado núm. 88/18
Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a Siete de Julio de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo,
procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Sonsoles Y Teodora contra la
sentencia dictada el día 28-10-2019; procedimiento seguido por un delito de lesiones, obstrucción a la justicia
y delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Zulima del delito de lesiones, obstrucción a la justicia y delito de descubrimiento y revelación de secretos del que se le acusaba en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Zulima solicitando la confirmación de la Sentencia de se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16-6-2020 VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Montserrat Comas d' Argemir Cendra, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'La acusada Zulima , mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, prestaba servicios como cuidadora del menor Emiliano en el domicilio situado en la CALLE000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 .

El menor Emiliano fue ingresado la noche del 20 de julio de 2015 en el HOSPITAL000 para la valoración de unas lesiones que presentaba y la realización de unas pruebas, siendo dado de alta el día 25 de julio de 2015, resultando que solamente la lesión consistente en hematoma en la parrilla costal izquierda era una lesión no accidental provocada por un adulto, no así la lesión frontal que era frecuente en niños pequeños y la lesión en el muslo que era inespecífica, descartándose por los facultativos médicos la existencia de una fractura tibia! izquierda.

No ha quedado acreditado que la acusada el día 20 de julio de 2015 hubiera causado al menor Emiliano la lesión consistente en hematoma en la parrilla costal izquierda ni que hubiera perseguido a los denunciantes, Teodora y Sonsoles , ni que hubiera tratado de amedrentarles para que procedieran a retirar la denuncia por ellos interpuesta.

No ha quedado acreditado que la acusada se hubiera apoderado o accedido al contenido de los mensajes de correo electrónico, whatsapp o cualesquiera otros mensajes ni se haya apoderado de las fotografías que la Sra.

Sonsoles tenía guardadas en el teléfono de la marca Samsung y que ella misma había entregado a la acusada con todas las aplicaciones de whatsapp, sus cuentas de correo electrónico, de Facebook, sus contactos y fotografías personales, ni tampoco que los hubiera alterado o utilizado en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por los apelantes se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: 1) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por deficiente motivación que equivale a falta de motivación ; 2) error en la apreciación de la prueba referente a las lesiones que presentaba el hijo menor; 3) los hechos probados deberían ser otros a tenor de las pruebas documentales, periciales y testificales; todo ello en base a las argumentaciones que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra condenatoria para la acusada por los delitos y las penas que se especifican en el recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.



SEGUNDO.- Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007, 137/2007, 313/2007 y 1115/2008, 120/2009, 132/2009, 184/2009, y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 270/2011, de 20 de abril , conforme a a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal.

De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal 'ad quem' efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho 'a un proceso con todas las garantías' del art. 24.2 C.E., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación. La exigencia de que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados, con celebración de una vista en la que esté presente el acusado y sea oído, en aquellos supuestos en que el Tribunal competente deba entrar a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenada- absuelta en primera instancia, es una constante en la jurisprudencia del TEDH, jurisprudencia que ha sido recogida por el TC (por todas, la STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia El presente recurso se basa en error en la valoración de la prueba, entre otras de las declaraciones de la denunciante y de la acusada, de los testigos y perito, es decir de prueba de carácter personal y su prosperabilidad comportaría una nueva redacción de hechos probados. La consecuencia de la nueva doctrina constitucional, de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia, a las que no pudieron proponerse y, a las admitidas que no fueran practicadas por causas que no le sean imputables (art. 790.3).

Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad de la acusada sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas personales practicadas , esto es, en base a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, a partir de las cuales debe realizarse el juicio de inferencia.

Las STC 16 i 120/2009; 2/2010, en las que se profundiza sobre el principio [y el valor] de la inmediación, impiden al Tribunal de apelación utilizar la videograbación para revalorar la prueba personal practicada en la instancia. La más reciente STC 105/2014, de 23 de junio de 2014, en relación con la apelación de sentencias absolutorias en las que el recurrente interesa la condena previa modificación del relato de hechos probados, dice con toda claridad: ' La exigencia de vista no es formal, sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( STC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9 in fine)... No sirve para salvaguardar las garantías de inmediación y contradicción la reproducción de la grabación del acto del juicio, ni siquiera respecto a la valoración de los testimonios reproducidos, cuando no se cuenta con la posibilidad de oír personal y directamente a los declarantes en instancia ...'. La recientísima Sentencia del TEDH de 29-3-2016 -asunto Gómez Olmeda c España) reitera que no puede ser condenado el acusado absuelto sin celebración de vista y sin ser oído, sin que lo supla el haber visto el CD de la grabación del juicio.

Asimismo la reciente STS 670/2012, de 19-7-2012 recuerda 'La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3- 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.



TERCERO.- El legislador, a fin de regular una solución al problema procesal antes referido, ha modificado la tramitación de los recursos de apelación en los casos de sentencia absolutoria en la primera instancia, mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que vincula el error en la valoración de prueba personal como motivo de impugnación con la preceptiva invocación de la nulidad, tal como señala el artículo 792.2 por remisión al 790.2 de la LECr en su última redacción.

El art. 792.2 Lecrim establece ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' El art. 790.2 apartado tercero establece que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

De ello se desprende la imposibilidad de estimar las peticiones de condena en esta segunda instancia, teniendo en cuenta que no se ha solicitado la celebración de vista en presencia de la acusada. Y, aunque se hubiera solicitado, está vedada por la jurisprudencia mencionada la posibilidad de revocar la sentencia de instancia, a efectos de condena por el órgano de la segunda instancia, reinterpretando la prueba testifical y pericial sin inmediación del Tribunal.

Solo puede canalizarse las peticiones de revocación de sentencia, a través de las peticiones de nulidad de la misma, para que el tribunal de instancia dicte otra, cuando concurran los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Ello precisa la expresa petición de nulidad, al no poder estimarse de oficio, por prohibición expresa del art. 240.2 LOPJ que establece ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal'.

En consecuencia no podemos entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia.



CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonsoles Y Teodora contra la Sentencia de fecha 28-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 DE Barcelona en Procedimiento Abreviado arriba referenciado; CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE, la Letrada de la Administración de Justicia.