Sentencia Penal Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 59/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 59/2019-H
Origen: Diligencias Previas 1231/2018
Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona
SENTENCIA nº 349 /2020
Ilmos. Sres Magistrados:
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
Dña. Inmaculada Cerezo Cintas
En Barcelona, a 20 de julio de 2020
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente
causa, PA núm. 59/2019-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, en el que se
registraron como procedimiento Diligencias Previas núm. 1231/2018 frente al acusado D. Adrian , nacido el
NUM000 de 1990 en Tánger (Marruecos), hijo de Alejo y Evangelina , con NIE nº NUM001 y con antecedentes
penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador D. José Manuel Puig Abos
y asistido por el Letrado D. Antonio Valverde Cornejo. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido
ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número NUM002 elaborado por la Policía Mossos d'Esquadra, Comisaría de Barcelona el 23 de octubre de 2018. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, se incoaron las Diligencias Previas núm. 1231/2018 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 16, 237, 238.1 y 241.1, 2 y 4 en relación con el art. 235.7 del Código Penal, estimando como responsable al acusado, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de la pena de 18 meses de prisión que deberá ser sustituida por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrar en el mismo durante 6 años. Costas.

En igual trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 7 de julio de 2020, a las 11:30 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Practicada la declaración del acusado, la testifical y documental propuestas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La defensa, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y alternativamente, en trámite de informe, interesó la no aplicación del subtipo agravado del art. 235.7 del Código Penal y la rebaja de la pena en dos grados en aplicación de lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que el acusado Adrian , nacido en Marruecos y en situación irregular el territorio español, el 23 de octubre de 2018, sobre las 10:00 horas, intentó acceder a la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Barcelona, saltando al balcón de dicho inmueble desde el balcón de la finca colindante ubicada en el número NUM004 de la misma calle. La inquilina de la citada vivienda, la Sra. Paloma se percató de un movimiento extraño en el exterior, por lo que se asomó al balcón, localizando allí agazapado al acusado que al verse sorprendido se dio a la fuga saltando a la calle, sin lograr acceder al interior del inmueble.

En la fecha de los hechos, al acusado le constaban las siguientes sentencias condenatorias: a) Sentencia de 25 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona (Ejecutoria 1121/2012 del Penal 24 de Barcelona) como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 3 años de prisión, que quedó extinguida el 14 de enero de 2015: b) Sentencia de 7 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona (Ejecutoria nº 1670/2012 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona) como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 20 meses de prisión que extinguió el 3 de enero de 2016; c) Sentencia de 30 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona (Ejecutoria nº 1401/2014 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona) como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 2 años de prisión que quedó extinguida el 2 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del plenario, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Este Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Tal derecho fundamental solo puede desvirtuarse con el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, y que permita declarar probados unos hechos y la participación que en ellos haya tenido en este caso el acusado.

En el presente caso, el acusado Sr. Adrian en su declaración prestada en el acto de juicio negó haber intentado acceder al piso de la perjudicada a través del balcón, así como haber saltado al balcón de aquella vivienda desde el balcón del edificio colindante; trató de explicar que el día de los hechos había estado de fiesta, estaban en un bar que se encuentra debajo del citado piso y una amiga suya se intentó subir al balcón y él simplemente se asomó por un tubo para ver si veía a la chica, le dijeron que no estaba, se bajó y se mantuvo al lado del bar.

Frente a dicha declaración claramente exculpatoria, los hechos determinados en el relato de hechos probados, los consideramos plenamente acreditados atendiendo a la declaración prestada por la titular del inmueble, la Sra. Paloma , en cuya declaración concurren los requisitos necesarios que la jurisprudencia exige (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio) para considerarlas como verdadera prueba de cargo, enervadora del principio constitucional de presunción de inocencia y que inicialmente amparaba al acusado.

En este sentido, la Sra. Paloma declaró que sobre las 10:00 horas estaba en su casa, concretamente sentada en el sofá que se sitúa enfrente del balcón, vio algo extraño, como si a la vecina se le hubiera caído una sábana, salió al balcón y se encontró a un chico en cuclillas al lado del aparato de aire acondicionado, le dijo que se fuera y el chico le dijo alguna expresión que no entendió, y saltó por el balcón. Se mantuvo en el balcón, y cuando el acusado se disponía a girar por la esquina, alertó a un policia, indicándole la dirección que había tomado, así como una descripción física y de la vestimenta que portaba (chándal negro con la parte superior lila y con capucha). En cuanto a la identificación de la persona que encontró en su balcón, ratificó la diligencia judicial de rueda de reconocimiento en la que reconoció, sin género de dudas, al acusado como autor de los hechos relatados.

Sobre la veracidad de la declaración de la víctima, no se ha producido debate alguno en el acto del juicio.

Como se ha dicho, tal declaración ha merecido total credibilidad a este Tribunal, y constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, y por tanto para fundar el fallo condenatorio. No consta la existencia previa de relación con el acusado y su declaración, en lo esencial, coincide con lo relatado en sede policial y fase de instrucción. Siendo además, que su versión ha sido corroborada por el resto de las pruebas practicadas en juicio. Por un lado, compareció la testigo Sra.

Tamara , sin relación alguna con las partes, de cuya declaración se desprende que al salir de casa, vio a un hombre saltando por los balcones de dos edificios colindantes, se dirigió a un bar próximo al lugar y alertó a los clientes, entre los que había dos agentes policiales que salieron a la calle. Por otro lado, compareció el agente de la Guardia Urbana de Barcelona TIP nº NUM005 de cuya declaración se desprende que se encontraba desayunando en el interior del bar, acudió una vecina alertando de la presencia de un hombre que iba saltando de balcón a balcón, al salir a la calle advirtieron a una mujer muy nerviosa que desde el balcón -situado a unos 4-5 metros- les indicó que habían intentado entrar en su domicilio, les ofreció la descripción física y la dirección que había tomado el autor y lo localizaron inmediatamente cuando se estaba lavando las manos, al percatarse de su presencia intentó marchar del lugar, sin conseguirlo, procediendo a su detención.

La valoración conjunta de la anterior actividad probatoria que constituye sin duda alguna prueba de cargo suficiente para afirmar que el acusado fue el autor del delito de robo por el que se formula acusación, por lo que hubiese correspondido a éste la carga de ofrecer una explicación satisfactoria y pausible que impidiese el dictado de una sentencia condenatoria en su contra, sin embargo, la explicación ofrecida resulta del todo inverosímil pues es absolutamente ilógico y desproporcionado que una persona utilice un método tan peligroso como es trepar hasta un balcón situado a unos 4 o 5 metros de altura, únicamente para ver si veía a su amiga según manifestó. Pero es más, el acusado no propuso la testifical de la amiga que según su versión le acompañaba el día de los hechos, como tampoco ofreció explicación alguna a la contradicción existente entre lo relatado por el mismo, y el testimonio prestado por la Sra. Tamara que lo vio saltar al balcón de la vivienda de la perjudicada desde el balcón existente en la finca colindante.



SEGUNDO.- Los anteriores hechos, acreditados por medio de las pruebas practicadas, son constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 238.1 y 242.1 y 2 del Código Penal al concurrir todos los elementos de dicha figura delictiva: a) el apoderamiento lo aprehensión material de una cosa mueble sin voluntad de su dueño, bastando con la intención de dicho apoderamiento cuando de tentativa se trate; b) la presencia de ánimo de lucro, entendido no solo como beneficio económico, sino también como cualquier ventaja, utilidad o beneficio perseguidos por el agente; c) el empleo de fuerza típica en la perpetración del hecho, en este caso mediante los medios previstos en los arts. 238.1 y d) que se haya perpetrado el hecho en casa habitada.

Elementos que concurren en el presente supuesto dado que el acusado accedió al balcón de la vivienda en la que reside la Sra. Paloma , situado a unos 4 o 5 metros del suelo, saltando desde el balcón de la finca colindante, con intención de apoderarse de los bienes habidos en su interior, sin embargo, no logró su propósito al ser sorprendido por su propietaria en el momento en que accedió al balcón. Es evidente que esa era la intención del acusado -apoderarse de los bienes del interior de la vivienda-, pues carece de prueba cualquier otra intencionalidad en la conducta de aquel.

Tal como solicita el Ministerio Fiscal es de aplicación la agravante específica que prevé el art. 241. 4 del Código Penal que castiga con pena de 2 a 6 años de prisión cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el art. 235 del Código Penal. El apartado 7 del citado precepto prevé como circunstancia agravante 'cuando al delinquir el culpable, hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.' En la hoja histórico penal del acusado constan las siguientes condenas: a) Sentencia de 25 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona (Ejecutoria 1121/2012 del Penal 24 de Barcelona) como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 3 años de prisión, que quedó extinguida el 14 de enero de 2015: b) Sentencia de 7 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona (Ejecutoria nº 1670/2012 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona) como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 20 meses de prisión que extinguió el 3 de enero de 2016; c) Sentencia de 30 de enero e 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona (Ejecutoria nº 1401/2014 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona) como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 2 años de prisión que quedó extinguida el 2 de septiembre de 2018.

Tales antecedentes penales no habían sido cancelados en el momento de comisión del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento -23 de octubre de 2018- al no haber transcurrido los plazos para la cancelación de dichos antecedentes penales establecidos en el art. 136 del Código Penal, esto es, 5 años para la pena de 3 años de prisión impuesta en la primera sentencia por lo que la fecha de cancelación sería el 14 de enero de 2020, o de tres años para las dos restantes -3 de enero de 2019 en el caso de la Ejecutoria 1670/12 y 2 de septiembre de 2021 en caso de la Ejecutoria 1401/2014-.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Adrian por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.



CUARTO.- No concurren ni han sido alegadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el art. 241.1, 2 y 4 prevé una pena de prisión de 2 a 6 años. Teniendo en cuenta el grado de ejecución del delito, en aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal procede la rebaja de la pena en dos grados, esto es, la pena en abstracto de 6 meses a 1 año de prisión por cuanto el acusado no alcanzó su propósito, que se vio obstaculizado en un momento muy inicial de la acción -acceder al balcón de la vivienda- por lo que el peligro inherente al intento no fue relevante y el grado de ejecución alcanzado fue muy inicial. Dentro de dicho marco penológico, entendemos que el historial delictivo del penado no le hace merecedor de la pena mínima, considerando adecuada la pena de 7 meses y 15 días de prisión y la consecuente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.2 del Código Penal.

No procede la expulsión del territorio nacional en aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal al ser la condena inferior a un año de prisión.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Adrian como autor responsable de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237, 238.1 y 241.1, 2 y 4 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.

No ha lugar a acordar la expulsión del territorio nacional.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Catalunya, a interponer en el plazo de 10 días hábiles desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.