Sentencia Penal Nº 349/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2641/2019 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2641/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 349/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 28 de abril de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuestos por la representación legal de los acusados don Juan Pedro, don Miguel Ángel, don Alejo, don Andrés y don Arturo, todos ellos interpuestos contra la Sentencia nº 63/2019, dictada el 11 de febrero por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Sala PA 28/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 1582/2009 del Juzgado Mixto nº 5 del Puerto de Santamaría seguidas por un delito contra la salud pública contra los mas arriba reseñados.

Han sido partes en el presente procedimiento los condenados Juan Pedro y Miguel Ángel, ambos representados por el Procurador de los Tribunales don Oscar Gil de Sagredo Garicano, y defendidos por el letrado don Juan José Rivas García; Alejo, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Agustín Yáñez Mendoza y bajo la dirección técnica de don José Apresa Gómez, Andrés, representado por el Procurador de los Tribunales don José María Palomino Rodríguez y defendido por el letrado don Miguel Ángel Esteban Rosello y Arturo, representado por el Procurador de lo Tribunales don José Manuel Cardenas Burguillos y bajo la dirección letrada de doña Yolanda Saborido Manzano.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 del Puerto de Santa María incoó Diligencias Previas nº 1582/2009, contra Juan Pedro, Miguel Ángel, Alejo, Andrés, Arturo y Leon. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz que incoó procedimiento abreviado 28/2018 y con fecha 11 de febrero de 2019 dictó Sentencia nº 63 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Probado y así se declara que Miguel Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llevó a cabo los preparativos para introducir una partida de hachís procedente de Marruecos en las costas de esta provincia, para posteriormente distribuirla, con un evidente ánimo lucrativo, entre la población de consumidores de dicha sustancia.

Para ello preparó la embarcación denominada DIRECCION000, matrícula .... JO-....-....-...., de 9,83 m. de eslora, 3,3 m. de manga y 12,35 de TRB, propulsada por dos motores de 175 CV cada uno y marca Yaumra con nº 51913 y 51914, cuya titularidad formal había traspasado al también acusado Leon, mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque aquél seguía conservando su plena disponibilidad, preparación que consistió en la habilitación de un doble fondo en su casco. Para que la tripularan se concertó con el citado Leon, que ejerció de patrón, y con el también acusado Arturo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que este a su vez convenciera y le pusiera en contacto con un familiar suyo, el acusado Alejo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que llevara a cabo las funciones de marinero en el operación ilícita de la que estaba al corriente, como así ocurrió.

También contactó con Andrés, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, para que se encargara con su grupo, cuyas identidades se desconocen, de llevar a cabo las labores de vigilancia desde la costa del alijo, así como la recepción del mismo y su traslado a lugar seguro previamente concertado. En todas estas tareas organizativas Miguel Ángel contó con la ayuda del también acusado Juan Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como persona de su máxima confianza, que le acompaña a sus reuniones con miembros de la organización que desde Marruecos traería la droga hasta aguas internacionales para su trasbordo a la embarcación DIRECCION000 , como la que se celebró el día 16/3/2009 en el Bar 'Los Corzos' en el complejo de 'La Palmosa' en la carretera Jerez-Los Barrios. Igualmente hacía labores de correa de transmisión de las instrucciones de Miguel Ángel al resto de los implicados, especialmente con Andrés y Leon .

Así el pasado día 15/4/2009 la embarcación DIRECCION000, llevando a bordo a Leon y Alejo, salió del puerto de Chipiona con destino a un punto previamente concertado en aguas internacionales, donde se produjo el trasvase de varios fardos de droga a la misma que fueron debidamente colocados por los dos acusados en el doble fondo que tenía la nave, labor para que se tuvieron que emplear con especial dedicación al resultar los bultos mayores que los espacios disponible, por lo que tuvieron que desembalar alguno de ellos para llevar a cabo una mejor distribución de la droga, sellando a continuación los puntos de acceso a dicho doble fondo. A continuación la embarcación puso rumbo a tierra, siendo interceptada en las proximidades de la escollera de acceso al puerto de El Puerto de Santa María por la patrullera de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, Gerifalte I, que formaba parte del dispositivo montado junto con Agentes del Cuerpo Nacional de la Policía del Grupo 1º de la UDYCO de Sevilla, que venía llevando a cabo el seguimiento de la nave. Abordada por efectivos del dispositivo se puso rumbo al puerto de Cádiz, a cuya llegada se comprobó que en el interior de la embarcación se transportaba un total de 1.157.733 grs de hachís, con un THC del 11%. Sustancia que habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de más de 1.200.000€.

A los acusados les fueron intervenidos terminales móviles que habían utilizado en sus comunicaciones preparatorias de la operación, donde utilizaban un lenguaje encriptado como medida de seguridad, así como otros que fueron proporcionados por Miguel Ángel para tener un canal seguro durante la ejecución del alijo. También les fue intervenido cantidades de dinero relacionadas con la operación descrita, para para efectuar pagos, ya como beneficios obtenidos por dicha labor. Así a Miguel Ángel le ha sido intervenidos 1.920 € al tiempo de su detención y 6.400 € en su domicilio guardados en una caja fuerte. Y a Juan Pedro la cantidad de 1.400€.

Miguel Ángel ha sufrido prisión preventiva por estos hechos desde el 20/4/2009 al 30/4/2009. Alejo desde el 18/4/2009 hasta el 7/5/2009 . Leon desde el 18/4/2009 al 19/5/2010. Juan Pedro desde el 20/4/2009 hasta el 30/4/2009. Andrés desde el 6/5/2009 hasta 26/5/2009. Y Arturo desde el 6/5/2009 hasta el 26/5/2009.

Se ha invertido en la tramitación del presente procedimiento por los hechos que se acaban de relatar más de nueve años, sin que la escasa complejidad del mismo, ni la actuación procesal de los investigados lo justificare'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa :

Miguel Ángel, como autor material y directo de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud , concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de: 3 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.500.000 € cada una, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, por cada una , para el caso de impago .

Leon y Alejo, como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud, concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de:2 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.500.000 € cada una, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, por cada una, para el caso de impago.

Juan Pedro y Andrés, como autores materiales y directos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud, concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de: 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.500.000 € cada una, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, por cada una, para el caso de impago.

Y a Arturo, como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño para la salud, concurriendo la notoria importancia y la circunstancia agravante de empleo de embarcación, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de: 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 1.500.000 € cada una, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, por cada una, para el caso de impago. Mas costas procesales por partes iguales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa, salvo que hubiere sido aplicada a otra.

Se ordena el comisode la droga intervenida, ya destruida, así como el comiso y destino legal de la embarcación denominada DIRECCION000, matrícula .... JO-....-....-...., y motores, así como de los teléfonos móviles también intervenidos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, para cuya anuncio las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, las representaciones procesales de los condenados en la instancia: Juan Pedro, Miguel Ángel, Alejo, Andrés y Arturo anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formalizado por Juan Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ. La representación de Juan Pedro alega vulneración del principio acusatorio, del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva, recogidos en el art. 24 de la CE.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ. En este motivo se queja de que a su defendido se le han vulnerado los siguientes derechos fundamentales: derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a un proceso debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva sin que produzca indefensión, recogidos en los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE.. Alega también falta de motivación de la sentencia que aquí se recurre, en cuanto que le han sido rechazadas o desestimadas cuestiones previas planteadas, entre ellas las resoluciones que decretaron la intervención de las comunicaciones en cuanto afectan a este recurrente, art. 120 del mismo texto legal.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Entiende que ha habido vulneración del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 21.6 y 66.2 del CP, por indebida o incorrecta aplicación de los citados preceptos que prevén un proceso sin dilaciones indebidas y, en su caso, su representado sería acreedor de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta los arts. 368 y 370.3 del mismo texto legal, con rebaja de la pena en dos grados.

Motivo cuarto.- El motivo se formula paralelamente al anterior: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Alega vulneración del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 66 y 52, por indebida o incorrecta aplicación de los citados preceptos, en cuanto a la imposición de la pena de multa.

El recurso de casación formalizado por Miguel Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Este motivo es idéntico al motivo segundo del sr. Juan Pedro. Se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ. En este motivo se queja de que a su defendido se le han vulnerado los siguientes derechos fundamentales: derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia, a un proceso debido con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva sin que produzca indefensión, recogidos en los arts. 18.3 y 24.1 y 2 de la CE.. Alega también falta de motivación de la sentencia que aquí se recurre, en cuanto a que le han sido rechazadas o desestimadas cuestiones previas planteadas, entre ellas la nulidad de las resoluciones que decretaron la intervención de las comunicaciones en cuanto afectan a este recurrente, art. 120 del mismo texto legal.

Motivo segundo.- Idéntico al motivo tercero formulado por el anterior recurrente. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Entiende que ha habido vulneración del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 21.6 y 66.2 del CP, por indebida o incorrecta aplicación de los citados preceptos que prevén un proceso sin dilaciones y en su caso, su representado sería acreedor de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta los arts. 368 y 370.3 del mismo texto legal, con reducción en dos grados de la pena prevista en abstracto para el delito.

Motivo tercero.- Idéntico al cuarto del recurrente Juan Pedro. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Alega vulneración del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 66 y 52 del CP, por lo que respecta a la pena de multa.

El recurso de casación formalizado por Alejo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ. Alega vulneración del secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE y vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Entiende que ha habido vulneración del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 21.6 y 66.2 del CP, por indebida o incorrecta aplicación de los citados preceptos que prevén un proceso sin dilaciones y en su caso, su representado sería acreedor de la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta los arts. 368 y 370.3 del mismo texto legal, debiendo haberse reducido la pena en dos grados.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 21.6 del Código Penal, en cuanto al valor de la multa que se le ha impuesto en la sentencia.

El recurso de casación formalizado por Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 11 de la LOPJ. Según sostiene este recurrente los datos resultantes de las intervenciones telefónicas fueron ilícitamente obtenidos.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim., se queja de que se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y la motivación de la sentencia que aquí se recurre recogidos en los arts. 24 y 120 de la CE., por lo que respecta a la no rebaja de la pena impuesta en dos grados.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 63 del CP en relación con el art. 52 del mismo texto legal, en relación ahora con la pena de multa.

El recurso de casación formalizado por Arturo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Alega vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, recogido en los arts. 17, 18 y 24 de la CE. Según este recurrente los datos aportados por la policía como consecuencia de la intervención telefónica fueron ilícitamente obtenidos.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Se queja de que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y que ello le ha ocasionado manifiesta indefensión a su defendido, art 24 de la CE., habida cuenta de que no se ha aportado íntegramente a la causa el contenido de las conversaciones intervenidas.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Vulneración del principio acusatorio, art. 24 de la CE.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE.

Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. Se queja en este motivo de que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto el derecho a una sentencia motivada, arts. 24 y 120 de la CE., por lo que respecta a la no reducción en dos grados de la pena impuesta.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 21.6, en relación con el art. 66.1 y 2 del CP. El aquí recurrente insiste, aunque ahora desde la perspectiva de su confrontación a la norma, en que, como consecuencia de las dilaciones indebidas que ha sufrido, la pena aplicada debería rebajarse en dos grados.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 63, en relación con el art. 52 del CP., en cuanto a la multa que le ha sido impuesta.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 27 de junio siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a los Procuradores personados por término de diez días.

SEXTO.-En sendos escritos la representación de los recurrentes, Juan Pedro y Miguel Ángel y la de Arturo solicitan a esta Sala que se les tengan por instruidos y por adheridos a los demás recursos de casación presentados. El Procurador de los Tribunales, don Joaquín Agustín Yáñez Mendoza y de Alejo solicita que se le tenga por instruido en el trámite conferido y que se le tenga por adherido a los demás recursos presentados en cuanto pueda beneficiar a su representado.

SÉPTIMO.-Instruido el MINISTERIO FISCALde los recursos de casación interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite de los mismos y subsidiariamente sus desestimaciones, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 23 de octubre de 2019.

OCTAVO.-Por diligencia de ordenación de 28 de octubre siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las representaciones de los recurrentes por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º LECrim. La representación de Andrés en escrito de 2 de noviembre interesa que se le tenga por instruido y dice también, por 'adherido en cuanto a lo manifestado por el Ministerio Fiscal de conformidad con la decisión de decidir sobre el fondo del recurso sin celebrar vista e impugna la inadmisión y subsidiariamente su desestimación del presente recurso interesado por el Ministerio Fiscal'. Y solicita a continuación que se dicte sentencia por la que, 'estimando los motivos aquí señalados, declare haber lugar al mismo y dicte nueva sentencia por la que absuelva a su representado y subsidiariamente y manteniendo la petición de inocencia para el caso que se estime responsable considera que debería serlo en concepto de cómplice'.

Las demás representaciones procesales de los aquí recurrentes se oponen al recurso del Ministerio Fiscal presentado de contrario y ratifican lo manifestado en sus respectivos recursos de casación. En el nuevo trámite de instrucción conferido al Ministerio Fiscal y a la vista de que, a su juicio, los escritos de adhesión no aportan nada nuevo, el Ministerio Público da por reproducido su escrito de 23 de octubre de 2019.

NOVENO.-Por providencia de esta Sala de fecha 23 de marzo de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 27 de abril de 2021 y por providencia de 12 de abril siguiente, haciendo uso de las normas de reparto vigentes en el presente año aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal se cambia la composición de la Sala, en el sentido expresado en el encabezamiento, manteniéndose el señalamiento previsto.

Fundamentos

PRELIMINAR.-Cinco de los seis condenados en la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, interponen contra la misma recurso de casación. Aunque dos de ellos, Juan Pedro y Miguel Ángel, lo hacen actuando bajo una misma representación y defensa técnica, todos presentan su impugnación a través de un recurso individual y propio. No obstante, es más que evidente que una buena parte de los motivos que sustentan los cinco recursos resultan coincidentes entre sí, de tal manera que, con el designio de procurar una mejor comprensión de la estructura de esta sentencia y para evitar también reiteraciones innecesarias, abordaremos esos motivos comunes de forma conjunta, sin perjuicio, claro está, de las matizaciones o precisiones que correspondan, cuando así se precise, a las particulares circunstancias de cada acusado.

En primer lugar, y al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todos los recurrentes invocan la pretendida vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución española, ligándola, en algunos casos, con el derecho a un proceso debido, a la proscripción de toda indefensión y a la tutela judicial efectiva (al imputar a los autos que autorizaron las respectivas injerencias ausencia de motivación). Dos particularidades, sin embargo, merecen destacarse. Aunque los demás recurrentes se refieren a los autos de fecha 10 de diciembre de 2008 (folios 55 a 73) y 9 de febrero de 2009 (folios 153 a 155), la defensa de Arturo alude explícitamente al auto de fecha 18 de marzo de 2009 (folio 292), relativo a la línea telefónica que éste empleaba. A su vez, esa misma defensa considera también vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al destacar que no han sido aportadas a las actuaciones la totalidad de las grabaciones obtenidas como consecuencias de dichas intervenciones telefónicas.

También los cinco recurrentes se quejan de que, a su parecer, apreciada, respecto a todos ellos, la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, contemplado en el artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, ello debió comportar la reducción en dos grados de la pena prevista en abstracto para el delito cometido. Lo hacen unos, invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que dicha decisión vulnera los artículos 21.6 y 66.1.2ª del Código Penal, --así Miguel Ángel, Juan Pedro y Alejo--; otro, acogiéndose a las previsiones del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dicha decisión vulnera su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española, habida cuenta de que, a su parecer, la sentencia impugnada no motiva su decisión en este punto, --así Andrés--; y el quinto, Arturo, invocando a ese respecto ambos motivos de casación, artículos 849.1 y 852 de la ley procesal penal.

A su vez, se quejan también los cinco recurrentes de que, con relación a la pena de multa que a todos ellos se impuso en la sentencia impugnada, no se procedió por la Audiencia Provincial a rebajar dicha pena, al menos, en un grado (aunque todos entienden, además, que debió reducirse en dos). En este caso, todos ellos invocan como vehículo de su impugnación las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicados los artículos 52 y 66.1.6ª del Código Penal, destacando, además, de un modo uniforme, que no se ha tenido en cuenta la capacidad económica de cada uno de ellos, así como que el valor de la droga intervenida no aparece suficientemente acreditado en la causa.

Estos tres aspectos, indudablemente esenciales aunque sólo fuera por comunes, no agotan, sin embargo, el catálogo de protestas de los recurrentes. Así, la defensa de Juan Pedro, entreverado con otros razonamientos en su primer motivo de queja (relativo a la vulneración del secreto de las comunicaciones), desliza también que, a su parecer, habría sido vulnerado en la resolución impugnada el principio acusatorio, apartándose la Audiencia Provincial, en el relato de hechos probados que se contiene en su resolución, de los que se le imputaban a este acusado por el Ministerio Público, añadiendo que se habría vulnerado también su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, habida cuenta de que, aunque por vía de informe puso de manifiesto esta queja, ninguna respuesta ha hallado a sus razonamientos en la resolución impugnada. Por su parte, la defensa de Andrés, sostiene que habría sido vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido también en el artículo 24.2 de la Constitución española y al amparo de las previsiones que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sosteniendo que únicamente existiría respecto al mismo un indicio incriminatorio, además, no concluyente. En ese mismo motivo de impugnación, el segundo conforme al orden propuesto por el recurrente, con defectuosa técnica casacional, se deslizan también quejas relativas a que, en todo caso, subsidiariamente, debió haber sido condenado a título de cómplice, y de ese mismo modo (inadecuado en el plano formal), censura también una eventual vulneración del principio acusatorio, en la medida en que sostiene que los hechos que se incorporan respecto al mismo en el factum de la sentencia impugnada se apartan sustancialmente de los que el Ministerio Público le imputaba. Y, para finalizar esa misma queja, relativa a la pretendida vulneración de las exigencias del principio acusatorio, puede hallarse también en el recurso de Arturo, destacando, en este caso, que, aunque la modificación fáctica que denuncia le resultaría, por comparación abstracta, beneficiosa (resultó condenado como cómplice), ello no obsta a que una mutación de esa naturaleza resultara también apta para vulnerar su derecho constitucional a la defensa. Igualmente, este último recurrente invoca por su parte, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la sentencia impugnada vulnera su derecho fundamental a la presunción de inocencia, habida cuenta de que nadie pudo verle transportando droga, ni se practicó respecto al mismo registro domiciliario alguno; no tiene antecedentes penales y fue puesto muy prontamente en libertad; así como que la resolución impugnada en este aspecto carece de motivación bastante, sin que lleguen a justificarse las razones por las cuales la Audiencia Provincial resolvió condenarle a título de cómplice.

Así pues, y con el propósito anunciado, procederemos a agrupar por materias las diferentes quejas, observando al respecto el siguiente orden: i) pretendida vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; ii) efectos penológicos de la circunstancia atenuante que se aprecia como muy cualificada, rebaja en uno o dos grados; iii) indebida individualización de la pena de multa (motivos, estos tres, comunes a todos los recurrentes); iv) pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (recursos de Andrés y de Arturo); v) pretendida vulneración del principio acusatorio (recursos de Juan Pedro, Andrés y Arturo).

El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

PRIMERO.-En realidad, sólo dos de los cinco recurrentes dirigen sus quejas a resoluciones que acordasen la injerencia en las comunicaciones telefónicas de líneas de las que ellos mismos hicieran personal uso. Es el caso de Miguel Ángel (auto de fecha 9 de febrero de 2009) y de Arturo (auto de fecha 18 de marzo del mismo año); Alejo, finalmente admite en su recurso que aunque no hacía uso ni era titular de las líneas intervenidas, como consecuencia de la mencionada injerencia, vio cómo se hacía pública alguna de sus conversaciones con el titular de la línea afectada; y en fin, todos ellos, vienen a poner de manifiesto que una buena parte de la prueba de cargo, --toda la sustancial, dicen--, directamente deriva de los hallazgos obtenidos a través de una prueba que, por vulnerar derechos fundamentales, debió reputarse nula y, conforme a las prevenciones del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ningún efecto, directo o indirecto, podría proyectar en el procedimiento.

1.- En sustancia, las quejas de los recurrentes se refieren a que el auto primeramente emitido, de fecha 10 de diciembre de 2008, se dictó en el curso de una investigación llevada a término por la UDYCO y a instancia de dicha fuerza, siendo que la intervención telefónica solicitada concernía a una línea de la que era titular y/o hacía uso Adriano, persona no acusada en este procedimiento. Acordada la intervención, y a la vista de su resultado, se procedió después, por auto de fecha 9 de febrero de 2009, a interceptar y grabar las conversaciones mantenidas desde una nueva línea telefónica, ésta correspondiente al aquí acusado Miguel Ángel. Y a su vez, como consecuencia del resultado de esta segunda intervención, se hizo lo mismo (auto de fecha 18 de marzo de 2009) con la línea telefónica utilizada por Arturo. En el primer caso, se trataba, a juicio de todos los recurrentes, de una mera prospección, sólo fundada en las consideraciones particulares o subjetivas de los agentes, contenidas en un extenso oficio en el que se solicitaba la intervención (folios 4 a 50 del procedimiento), sin ninguna clase de apoyo constatable por el instructor y cargado de expresiones, más o menos literarias, pero en todo caso genéricas e inconcretas. Al decir de los recurrentes, optaron los agentes por renunciar a una investigación previa, apta para reunir indicios de suficiente consistencia, acudiendo al 'atajo', que el instructor incorrectamente les permitió, que les procuraba la, por eso indebida, injerencia en el derecho fundamental del mencionado Adriano, (y, aunque fuera de modo indirecto, también de las demás personas que con él comunicaban por esa línea). A su vez, a partir del resultado de dichas conversaciones, y sobre la magra base de una inconcluyente conversación mantenida por Adriano con Miguel Ángel, el día 9 de enero de 2009, --en la que éste, según expusieron los agentes, preguntaba a Adriano si 'eso' seguía en pie, respondiendo el interpelado de modo afirmativo, y quedando en verse el lunes sin falta--, se resolvió intervenir una segunda línea telefónica. Se explicaba en el oficio que solicitaba esta injerencia que el interlocutor era Miguel Ángel, conocido, se decía, como ' Flequi', y del que Adriano se despidió en la conversación llamándole Miguel Ángel. Intervenida la línea telefónica de éste, se hizo después lo mismo con la utilizada por Arturo, ahora a la luz de una conversación mantenida el pasado día 18 de febrero de 2009, que también se considera por quienes recurren inconcluyente, y que, siempre al decir de su defensa, no resulta bastante para justificar una injerencia como la finalmente acordada. Se quejan también los recurrentes de que la sentencia impugnada no de respuesta a la queja que, como cuestión previa, suscitaron al inicio de las sesiones del juicio oral, si bien admiten que la Audiencia Provincial, a la vista de las mismas, acordó suspender el acto del juicio resolviendo la cuestión, para desestimarla, según algún recurrente sostiene sin motivación suficiente, en su auto de fecha 17 de diciembre de 2018, acordando después la continuación del juicio en sesiones que se desarrollaron a lo largo de los días 21, 22, 23 y 25 del mes de enero siguiente. Además, censura algún recurrente, que en el mencionado auto se alude a que la primera intervención telefónica, la que afectaba a la línea empleada por Adriano, se habría adoptado en una causa distinta, cuando lo cierto es que, aunque acordada la intervención por un Juez Central de Instrucción, la causa, también esas actuaciones iniciales, resultó después instruida por el correspondiente Juzgado de la provincia de Cádiz, al ser atribuida a éste la competencia objetiva para su conocimiento y es la que, precisamente, concluye con la sentencia ahora recurrida, por más que no resultara acusado en ella finalmente el mencionado Adriano.

En definitiva, consideran los recurrentes que ni existían indicios bastantes para justificar la injerencia en las mencionadas comunicaciones telefónicas; ni los autos que las acuerdan expresan, más allá de su remisión a los oficios que la solicitaba, fundamento bastante para justificarla; ni en la sentencia impugnada se resuelve, en ningún sentido, la cuestión previa planteada al respecto. Todo para concluir que, reputándose nula la injerencia acordada y, en consecuencia, habiéndose obtenida la totalidad de las pruebas de cargo, directa o indirectamente, con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, únicamente es dable ahora dictar una sentencia de sentido absolutorio.

2.- Antes de abordar con mayor profundidad la queja articulada por los recurrentes, conviene realizar una sucinta referencia a nuestra doctrina sobre los presupuestos exigibles para proceder válidamente a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

Así, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 455/2020, de 15 de septiembre, se encarga de recordar que el artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el derogado artículo 579 de la LECrim, desarrolló una doctrina jurisprudencial que fue precisando los requisitos y presupuestos que debían seguirse en la restricción de este derecho fundamental y, en buena medida, esa doctrina ha sido incorporada a nuestra legislación en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de Octubre, no vigente todavía cuando se autorizó la injerencia que se impugna en este recurso.

De su extensa regulación solo haremos mención a los aspectos que aquí interesan. Así en el artículo 588 bis a) se regulan los principios rectores de toda intervención en las comunicaciones señalando que debe estar sujeta, entre otros, al de especialidad, que 'exige que la medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto'. Añade el citado precepto que 'no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva'.

Por otro lado, el artículo 588 bis c, exige que la injerencia se adopte mediante auto judicial motivado e incluso refiere el contenido exigible a ese esfuerzo argumentativo que se predica de toda restricción de derechos fundamentales.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional venía declarando desde hace muchos años que la Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, ' [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa'.

Como recuerda también la reciente STS 423/2019, de 10 de septiembre, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 CE, ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.

Desde esa perspectiva ex ante a la que nos referimos, para autorizar una intervención telefónica, que generalmente se acuerda al inicio de una investigación, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Es preciso que traslade al juez las razones de las sospechas, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que ' (...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)'.

Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, '(...) la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio y 527/2009, 27 de mayo- que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes (...)'.

Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración y que hemos mencionado anteriormente es la exigencia de motivación en la resolución judicial que autorice la intervención, exigencia que ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 588 bis c), estableciendo incluso el contenido de ese especial esfuerzo de argumentación que se exige al Juez. El auto judicial debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión los datos imprescindibles que determinen la extensión de la medida.

Precisando el contenido del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

A su vez, la STS nº 422/2020, de 23 de julio, observa que: "En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS 248/2012, de 12 de abril).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc.).

El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS 635/2012, de 17 de julio)".

La STS nº 121/2020, de 12 de marzo precisa, por su parte, que: "La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, con anterioridad a la reforma de la LECrim del año 2015, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011, entre otras, de un lado, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; de otro, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto; y, en tercer lugar, las consecuencias respecto de la investigación basada en las escuchas y respecto de las pruebas obtenidas a partir de aquellas.

Las comunicaciones telefónicas, aunque quizá en el momento actual hayan perdido alguna importancia, continúan constituyendo un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados temas. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una suficiente gravedad, bien por la pena con la que están conminados, bien por su trascendencia social. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso, relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, se trata de expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, desean compartir solamente con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

El respeto al derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Y, como elemento instrumental de protección de la intimidad en ese ámbito concreto, protege no solo el contenido de lo comunicado, sino el mismo hecho de la comunicación. Dicho de otra forma, la protección del derecho al secreto de las comunicaciones no depende de la naturaleza íntima del contenido de lo comunicado. Por ello, su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que ' (33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...'.

Eso dicho, al igual que sucede con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de proteger intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del CEDH, que dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio, en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia de aspectos esenciales del sistema democrático, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la fuerte conveniencia de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos, especialmente, los fundamentales. Pero ello no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso, demostrativa, en primer lugar, de la existencia de una finalidad constitucionalmente legítima; en segundo lugar, de la proporcionalidad del medio elegido; y en tercer lugar, del carácter necesario de la medida, el cual debe referirse, de un lado, a la existencia de indicios que justifiquen en el caso concreto la intervención de los poderes públicos responsables de la persecución de los delitos, y, de otro, a la imposibilidad real o gran dificultad de continuar la investigación por otros medios menos traumáticos.

En este contexto, la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tanto en el aspecto fáctico, respecto a los indicios de comisión de un delito y de la participación del sospechoso en él, como en relación a su necesidad en el caso. Al tiempo se exige que la restricción sea proporcional al fin perseguido, y que se contraiga a hechos concretos suficientemente identificados.

Finalmente, como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la presencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha. Es decir, que para cualquiera sean indicativos de la comisión de un delito.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que '... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...'.

En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, ni tampoco que sea necesario proceder en ese momento a comprobar la realidad de lo afirmado por la policía, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

3.- En el caso, y por lo que respecta primeramente a la pretendida falta de motivación relativa a la validez o nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas, ciertamente la Audiencia Provincial nada aduce de forma explícita al respecto en la sentencia aquí recurrida. Sin embargo, como ya se ha señalado, suscitada la nulidad como cuestión previa, en los términos en que así lo autoriza el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano competente para el enjuiciamiento no la resolvió 'en el mismo acto', sino que decidió, ante la entidad de las planteadas, suspender el mismo, y tras el correspondiente estudio resolver por escrito, lo que efectivamente realizó a medio de auto de fecha 17 de diciembre de 2.018, acordando después la continuación del juicio. Cierto que hubiera sido posible que en la sentencia que ahora se recurre se hubiera realizado una referencia, siquiera sucinta, a los motivos que sustentaron la decisión. No obstante, ninguna incongruencia omisiva podría advertirse aquí, en la medida en que la cuestión resultó explícitamente resuelta en la forma dicha, legalmente prevista, e integrándose el mencionado auto en la sentencia que ahora se impugna, pudiendo ser la cuestión, como lo ha sido, reproducida en el recurso frente a la misma. Por otro lado, es claro que la primera intervención telefónica no se produjo en un procedimiento distinto, por más que fuese acordada por el Juzgado Central de Instrucción que inicialmente conoció de la causa, mas esto no determina, por sí mismo, que el auto en el que se acordó rechazar la pretensión de nulidad deducida por las defensas carezca en lo sustancial de motivación suficiente.

Explicó la Audiencia Provincial que el primero de los autos dictados, de fecha 10 de diciembre de 2.008, contenía una motivación bastante, haciendo suyo en muy buena parte el informe de la UDYCO al que reiteradamente se remite y que se trascribe, incluso, en sus extremos más relevantes, en el auto impugnado. Cierto que en el mencionado informe se efectúan referencias, que pueden considerarse genéricas, acerca del modo en que ordinariamente se conducen los grupos u organizaciones que importan en la zona drogas procedentes del norte de África, o que se formulan determinadas inferencias o valoraciones acerca de las conductas que pudieran estar desarrollando los investigados y en particular el tan citado Adriano. Pero también se consigna el resultado obtenido de las investigaciones previas realizadas por los agentes, en particular referidas a la aparente capacidad económica de la persona cuyas comunicaciones se pretendían intervenir, inconsistente, a través de signos externos, con sus fuentes de financiación lícitas conocidas. Y se hace referencia también a la realización de operaciones de seguimiento y vigilancia que dieron como resultado la comprobación de reuniones entre personas que la policía consideraba pudieran estar vinculadas a delitos contra la salud pública, y que debidamente se identifican, reuniones en las que se adoptaban 'grandes medidas de seguridad y contravigilancia'. Por lo que respecta a la proporcionalidad de la medida, a partir de los datos facilitados por la UDYCO, aparecía argumentada por el instructor en el fundamento jurídico tercero del auto cuestionado. En definitiva, desde luego la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones fue adoptada por la autoridad judicial, a partir de ciertos elementos objetivos proporcionados por la fuerza actuante, resultado de sus previas investigaciones, viniendo a poner de manifiesto la existencia de reuniones entre personas que pudieran aparecer vinculadas con delitos contra la salud pública, disfrutando las mismas de unos bienes o signos externos de riqueza que no parecía corresponderse con sus actividades económicas legales, reuniones en las que se adoptaban determinadas medidas de prevención o seguridad, aptas para bloquear las posibilidades de continuar con éxito la investigación policial. Es claro que no se advierte qué otras medidas de investigación, distintas de las solicitadas, pudieron haberse implementado para tomar conocimiento del eventual contenido de dichas reuniones, en atención a los razonables indicios de que las mismas pudieran tener por objeto la preparación de un delito contra la salud pública. No se trataba, por tanto, de una mera investigación prospectiva, sino que la misma estaba orientada a la averiguación concreta de la posible comisión de un delito contra la salud pública (principio de especialidad) que, por su gravedad, podría justificar la adopción de la medida (principio de proporcionalidad), siendo que la investigación iniciada no podía continuarse, llegados a ese punto, por ningún otro medio mínimamente eficaz (principio de necesidad).

Por lo que se refiere el auto de fecha 9 de febrero de 2009, en el mismo se alude de manera explícita a las referencias relativas al Sr. Miguel Ángel que se contienen a los folios 144 y 145 del oficio policial que solicitaba la intervención de la línea telefónica empleada por el mismo, refiriendo que Adriano se puso en contacto con el mencionado número telefónico para concertar una cita, empleando para ello un lenguaje particularmente lacónico o inexpresivo, en alguna medida críptico, llamándole, además, Miguel Ángel, lo que confirmó un extremo relativo a la posible identidad del interlocutor. Entrevista que pudo comprobarse se produjo el siguiente día 12 de enero de 2009 a las 12:30 horas en un establecimiento de la localidad de Sanlúcar de Barrameda, permitiendo la vigilancia policial identificar definitivamente a la persona que acudió a la reunión como Miguel Ángel, quien, según se explicaba en el mencionado oficio, resultaba conocido para la fuerza actuante y observando también que pudiera estarse dedicando, precisamente, a actividades vinculadas a la comisión de delitos contra la salud pública.

Finalmente, y por lo que respecta al auto de fecha 18 de marzo de 2009, relativo a la línea telefónica empleada por Arturo, el mismo se justifica sobre la base de la existencia de una conversación entre éste y el referido Miguel Ángel, en la que éste venía a solicitarle, también en un lenguaje deliberadamente críptico, que le pusiera en contacto con un familiar suyo, el también acusado Alejo, lo que razonablemente permitía considerar que pretendiera asociarle al proyecto delictivo, en particular, con la finalidad, es verdad que solo posteriormente confirmada, de que el mismo acompañara a Leon en el viaje proyectado para importar droga procedente del norte de África.

Al hilo de esta cuestión, importa señalar que, como ha hemos tenido ocasión reciente de recordar en la sentencia número 113/2020, de 11 de marzo, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/14 de 21 de octubre).

Sentado lo anterior, las quejas de los recurrentes se centran en la, a su parecer, insuficiencia de los indicios para justificar la adopción de la injerencia en el derecho fundamental de los después acusados, considerando que se trató de simples conjeturas, suposiciones o sospechas, ayunas de la menor base objetiva. Sin embargo, ya se ha señalado, que como consecuencia de las investigaciones practicadas pudo llegarse a la identificación de un grupo de personas que pudieran aparecer vinculadas a la comisión de un delito contra la salud pública consistente en la importación de drogas desde el norte de África, que se recogían en un punto previamente fijado de las aguas internacionales, a través de embarcaciones más ligeras que pudiera traerlas a la costa española. Como consecuencia de dichas investigaciones, y a partir de seguimientos y vigilancias realizadas, se llegó al conocimiento de que las personas referidas concertaban determinadas reuniones en cuyo desarrollo observaban unas precauciones de naturaleza extraordinaria en materia de seguridad y contra-vigilancia, concretándose por los agentes el lugar en el que dichas reuniones se celebraban, así como la identidad de las personas que acudían a ellas. Ello determinó la adopción del primer auto de intervención telefónica. Como resultado del mismo, se vino también en conocimiento de que Miguel Ángel pudiera estar vinculado a dicho grupo, participando en una de las mencionadas reuniones y poniéndose después en comunicación telefónica con una tercera persona, Arturo, a fin de que el mismo pudiera ponerle en contacto con un familiar de éste, resultando razonable deducir de la naturaleza deliberadamente inespecífica de la conversación, que dicho contacto tuviera por objeto la participación de este último en el viaje proyectado para recoger la droga en aguas internacionales. En definitiva, las injerencias aquí cuestionadas resultaron adoptadas no como primera medida o intento de averiguar la genérica existencia de la posible comisión de un hecho delictivo, sino como colofón de una previa investigación policial, cumplidamente descrita en los respectivos oficios que solicitaban las intervenciones, consistente en sucesivos seguimientos y averiguación de identidades, con relación a diversas reuniones que pudieran tener por objeto la preparación de un concreto delito contra la salud pública. Y lo cierto es que, más allá de las investigaciones practicadas hasta ese momento, quedaba obstruida la posibilidad de profundizar en ellas, sin acudir a la proporcionada y en el sentido dicho precisa intervención telefónica. Así, al tiempo de dictar las resoluciones cuya validez se cuestiona, el instructor disponía de indicios bastantes para justificar la inferencia, en el bien entendido de que la consistencia de aquellos no puede hacerse equivalente a la indispensable para dictar, por ejemplo, un auto de procesamiento o una medida cautelar privativa de libertad. Si uno de los elementos exigibles para justificar la injerencia en el derecho fundamental ha de ser la necesidad de la misma, de tal modo que la investigación no pueda continuarse sin acudir a este remedio extremo, en la medida en que afecta al ejercicio de un derecho fundamental, la exigencia paralela de una incontestable solidez, de una rotunda consistencia en los mencionados indicios previos, --que, en cualquier caso, han de superar con holgura el ámbito de las meras suposiciones, conjeturas o sospechas--, equivaldría, en el extremo, a la imposibilidad general de acordarlas, en la medida en que la solidez de los indicios ya obtenidos de la investigación las haría, por definición, innecesarias. Por esto, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, por todas en nuestra reciente sentencia número 232/2021, de 11 de marzo "que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia ( STS 69/2021, de 28 de enero ); esas sospechas fundadas, no son las correspondientes a una sentencia condenatoria, ni siquiera a un auto de inculpación o procesamiento; no son identificables los indicios necesarios para acordar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal ( STS 49/2021, de 22 de enero ); indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia, dice la actual norma (art. 588 bis b). 'Indicios', es decir, algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento; esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( STC 49/1999, de 5 de abril )".

Finalmente, y por lo que respecta a la queja sostenida en su recurso por Arturo relativa a que no consta en las actuaciones íntegramente transcrito el contenido de la totalidad de las conversaciones grabadas como consecuencia de la intervención, la misma tampoco puede prosperar. La propia parte recurrente señala, a la vez, que: 'no se han cumplido los requisitos del protocolo de la cadena de custodia de dichas grabaciones, ignoramos dónde se ha encontrado ni quien las ha custodiado en los 5 años transcurrido desde las grabaciones hasta su aportación al juzgado. No se han cumplido los requisitos del protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convierte el resultado de la intervención, en prueba de cargo susceptible de ser valorada'. Lo cierto es que dispuso la parte de la posibilidad de solicitar cualquiera de las grabaciones realizadas o de interesar su reproducción en el acto del juicio oral, sin que ningún obstáculo exista para que pueda ser omitida la transcripción de aquellas que resulten irrelevantes, siendo, por otro lado, como más adelante se explicará y con respecto a la intervención del mencionado recurrente, que las mismas carecen de un rendimiento probatorio específico, distinto del que se ha señalado. No indica, por otro lado, en su recurso la parte quejosa qué concretas grabaciones o transcripciones no se encontrarían disponibles en las actuaciones, si es que alguna pues parece aceptar que todas ellas fueron 'aportadas al juzgado'y en qué concreto sentido pudo ello haber afectado a su derecho de defensa.

El motivo de impugnación, sostenido por todos los recurrentes, se desestima.

Efectos penológicos de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas.-

SEGUNDO.-Tanto desde la perspectiva de una eventual infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), como aduciendo una pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (en este caso al amparo de las previsiones contempladas por el artículo 852 del mismo texto legal), se alzan los cinco recurrentes contra la decisión de la Audiencia Provincial, supuesta la aplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, de reducir la pena prevista para el delito en abstracto en un solo grado (y no en dos).

Ciertamente, el artículo 66.1.2ª del Código Penal determina que cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada, y no concurra, como aquí, agravante alguna, los Tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. En el caso, resolvió la Audiencia Provincial hacerlo en un solo grado por lo que, prima facie, ninguna vulneración o infracción del mencionado precepto legal habría tenido lugar, en la medida en que el órgano jurisdiccional resolvió hacer aplicación del mismo, en una concreta de las alternativas por él previstas. No es menos cierto, sin embargo, que el artículo 72 del Código Penal determina que los jueces y tribunales, en aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, deberán razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, cuestión ésta que reenvía a la exigible motivación de las resoluciones judiciales, ya prevista, por lo que respecta a las sentencias, en el artículo 120 de la Constitución española, y que comprende, como no podía ser de otro modo, la trascendental función de individualización de la pena.

1.- Sentado lo anterior, argumentan, en sustancia, los recurrentes que la propia Audiencia Provincial se refiere a las dilaciones advertidas en este procedimiento como 'sin parangón en supuestos similares', argumentando que, si tan sensible resultó para el propio órgano jurisdiccional, nada habría impedido ni se advierten razones para que no resolviese reducir la pena en dos grados. A esta consideración general y compartida por todos los recurrentes, añade Alejo que debió tenerse en cuenta en este sentido que el mismo, paralelamente a la tramitación del procedimiento, se ha casado, ha tenido una hija, disfruta de un trabajo fijo y, además, su actividad en el desarrollo del delito resultó, incluso, minimizada por uno de los agentes que depuso en el acto del juicio como testigo y que le calificó como un 'currante de campo', aludiendo con dicha expresión a que no desempeñaba funciones directivas, actuando, en el traslado de la droga, como un simple marinero, siguiendo las instrucciones que se le impartían. Por su parte, también Arturo observó que la pena debió reducirse en dos grados tomando en consideración que lleva trabajando más de veinticinco años y que, en cualquier caso, su intervención en los hechos no fue decisiva, al punto que resulta condenado a título de cómplice.

La Audiencia Provincial, después de recordar las vicisitudes de este procedimiento, explica las razones de su decisión, bien es verdad que muy someramente, en el fundamento jurídico cuarto, cuando observa que se considera: 'proporcionada la rebaja de la pena en un grado, aunque dentro del mismo deberá diferenciarse según la relevancia de la conducta llevada a cabo (por cada uno de los acusados)'.

2.- Resulta así obligado partir aquí del concurso de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, como muy cualificadas. El fundamento de esta atenuación ha querido buscarse en diferentes elaboraciones teóricas que vienen a explicar las razones por las que una demora, --además de indebida, extraordinaria--, producida a lo largo del procedimiento penal, justifica la reducción, más o menos intensa, de la pena prevista en abstracto para el delito cometido. En algún caso, dicha fundamentación ha querido entroncarse con una suerte de cuasi prescripción, considerando, quienes así razonan, que si el Estado resuelve renunciar a la persecución de determinados hechos delictivos una vez transcurrido desde su comisión un período prolongado de tiempo, cuando éste no se ha colmado, pero la respuesta del Estado, tras iniciar el proceso, ha padecido serias e irrazonables demoras, sin renunciar a la imposición de una pena por la comisión del delito, en tal caso, resuelve, en cambio, con identidad de fundamento, sancionarlo con menor intensidad. En otras ocasiones, el fundamento de la atenuación ha querido hallarse en la menor (decreciente) necesidad de pena, conforme la respuesta penal se distancia temporalmente de la comisión del hecho delictivo. Este Tribunal, sin embargo, en particular en sus resoluciones más recientes, se inclina por considerar que la razón que justifica la existencia de una respuesta o reacción punitiva atenuada en estas circunstancias, obedece a una suerte de compensación en favor del acusado, al haber padecido el mismo, durante un tiempo extraordinario e indebidamente dilatado, el perjuicio que representa la existencia misma del procedimiento penal, vinculando estas ideas con la llamada doctrina de la 'pena natural'. En este sentido, se pronuncia, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 103/2021, de 8 de febrero, cuando observa: " No cabe duda que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta".

Eso sentado, es verdad que la Audiencia Provincial, en la resolución recurrida, reconoce que las dilaciones aquí padecidas superan notablemente a las que se pueden advertir en procedimientos semejantes. Concretamente, señala que: 'el tiempo invertido en instruir y enjuiciar los hechos que se imputan no tiene parangón con otros similares que con más frecuencia de la deseable son vistos por esta Sala, ante la problemática que el tráfico de drogas a gran escala procedente de Marruecos padecen las costas de nuestra provincia'. Y es que, en efecto, no puede perderse de vista que no cualquier dilación, aunque indebida, en la tramitación del procedimiento, determina siquiera la aplicación de la circunstancia atenuante simple. Es preciso, conforme al tenor literal del artículo 21.6 del Código Penal, que aquella demora resulte además extraordinaria. Por eso, conforme también este Tribunal se ha encargado de señalar en innumerables oportunidades, la apreciación de la atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012, por ejemplo, se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años e entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio: "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

Comenzó el presente procedimiento a finales del año 2008, estando ya agotada la instrucción, en sus aspectos sustanciales en noviembre de 2009, sin que el acto del juicio oral fuera celebrado hasta enero de 2019. Es claro, por lo tanto, que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, naturalmente no combatida aquí, en el sentido de apreciar, como muy cualificada, la mencionada circunstancia atenuante aparece justificada, precisamente en que la demora producida, además de indebida, 'no tiene parangón, con supuestos similares'. Sin embargo, este mismo elemento, ya tomado en consideración precisamente para reputar como muy cualificada la atenuante, no puede esgrimirse también, en sí mismo, para justificar la reducción en dos grados de la pena concretamente prevista para el delito cometido. Si la consideración como muy cualificada de la circunstancia requiere que se haya producido una dilación, además de indebida y extraordinaria, inusualmente superior, 'manifiestamente desmesurada', es claro que este mismo elemento, sin ningún otro sustancial complementario, no puede conducir, a su vez, a adoptar la decisión de reducir la pena en dos grados, lo que, en tal caso, dejaría sin efecto material la facultad que el artículo 66.1.2º del Código Penal encomienda al órgano jurisdiccional mismo, --reducirla en uno o dos grados--. En el caso, consideró la Audiencia Provincial que resultaba proporcionado hacer uso de esa facultad, tomando en cuenta seguramente la naturaleza del delito y la presentación plurisubjetiva del mismo, así como la importancia cuantitativa de la sustancia que fue su objeto, hacerlo en un sólo grado. Y debe recordarse aquí que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todos, nuestros recientes autos números 55/2021, de 4 de febrero y 125/2021, de 18 de febrero).

El motivo se desestima.

Reducción de la pena de multa.-

TERCERO.-Todos los recurrentes observan también, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrían sido vulnerados los preceptos contenidos en los artículos 66.1.2, en relación con el artículo 52, ambos del Código Penal, por considerar que, frente a lo en ellos dispuesto y ahora por lo que respecta a la pena de multa, pese a ser apreciada, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, no se procedió a reducir la sanción pecuniaria, al menos, en un grado (aunque, naturalmente, en coherencia con el motivo anterior, pretenden los recurrentes que la reducción se efectúe en dos). A su parecer, además, el valor de la droga intervenida no ha sido cumplidamente acreditado en el procedimiento, por lo que, ni siquiera habría lugar, por no ser posible, al establecimiento de pena alguna de multa.

1.- En la resolución impugnada, saliendo al paso de esta segunda queja, se explica que:'En relación con las penas de multa solicitadas se plantea por la defensa de Juan Pedro la imposibilidad de su imposición al no constar en los autos la valoración de la droga objeto del delito, referencia utilizada por el Legislador en el tipo penal. Ciertamente, el examen de las actuaciones permite comprobar que no consta unida dicha valoración, no obstante la misma se realiza en base al valor medio nacional publicado cada semestre por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, según tablas de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito, donde se distingue entre dosis, gramos, kilogramos, y dentro de cada una de estas categorías según peso y pureza. Tablas que se publican, por lo que son de público conocimiento y que en el caso de los distintos órganos de justicia se articula a través de comunicación del respectivo Tribunal Superior de Justicia. Motivo por el que el acceso y conocimiento de tales tablas, de uso ordinario en la práctica de los tribunales, entra en el conocimiento que se espera posee un órgano sentenciador con competencias en delitos contra la salud pública. Motivo por el que acudiendo a dicha tabla, la correspondiente al primer semestre del año 2009, el kilogramo de hachís tenía un valor de 1.407€. Por tanto, siendo 1.154 kg los intervenidos, el precio a calcular alcanza la cifra de más de 1.200.000€'. La sentencia ahora impugnada, por esto, en su relato de hechos probados, determina que el valor de la droga intervenida (1.157.733 gramos de hachís, con THC del 11%) debe fijarse en 1.200.000 €. Para después establecer, con relación a todos los acusados (incluyendo a Leon, no recurrente), la totalidad de las multas en cuantía de 1.500.000 €.

2.- Por lo que respecta a la pretendida falta de prueba acerca del valor de la droga intervenida, resulta pertinente aquí la trascripción de lo que al respecto se dejaba establecido, por ejemplo, en nuestra sentencia número 580/2020, de 5 de noviembre: "Es cierto que, conforme expone la recurrente, es reiterada la doctrina de esta Sala que establece que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de mayo de 2017, señala expresamente que 'El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia'.

Ello no obstante, a continuación el citado acuerdo señala también que 'Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener'.

En consecuencia, la falta de pericial que determine la valoración de la sustancia no implica que no pueda conocerse el valor de la droga incautada.

En este sentido, conforme señalábamos en la sentencia núm. 1003/2013, de 20 de noviembre , (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8 de febrero ) 'Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '... conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en ) Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio ; 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal";prueba contradictoria acerca del valor de la droga que aquí ni se intentó ni tuvo lugar.

Por otro lado, es cierto que la cuantía de las multas concretamente impuestas, superan el valor establecido respecto de la droga que se intervino. Razonan los recurrentes que ello es debido a que, pese a la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada, la pena pecuniaria no habría sido reducida en un grado, teniendo en esto, a nuestro juicio, razón, aunque sólo en parte. En efecto, todos los acusados fueron condenados como autores de un delito de tráfico de drogas (de sustancia que no causa grave daño a la salud), en cantidad de notoria importancia y con extrema gravedad ( artículos 368, primer párrafo, segundo inciso, artículo 369.1.5ª y artículo 370.3º, todos ellos del Código Penal). Este último precepto establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368, cuando las conductas descritas en el mismo fueren, como aquí, de extrema gravedad (en el caso, por el empleo de embarcaciones como medio de transporte específico). Así pues, habiendo de imponerse una pena superior, al menos en un grado, a la contemplada en el artículo 368 (multa del tanto al duplo), la reducción, también en un grado, que viene establecida como consecuencia de la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada, queda 'compensada', permaneciendo la multa impuesta dentro de la previsión legal contemplada en el tipo base. No puede decirse lo mismo, sin embargo, respecto de cada una de las segundas multas impuestas, también a cada uno de los acusados, como consecuencia de la aplicación del último inciso del artículo 370 del Código Penal, cuando previene que en estos casos se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.Respecto de esta segunda pena de multa, la reducción en un grado resultaba preceptiva y se omitió, lo que determina, con estimación de este aspecto concreto del motivo de impugnación, que sea reducida a la cifra de 600.000 euros, con aplicación de lo prevenido en el artículo 70.1.2ª del Código Penal, pronunciamiento que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extenderá también al condenado no recurrente. En coherencia con lo anterior, la responsabilidad personal subsidiaria establecida para el caso de que no resultara satisfecha, voluntariamente o por vía de apremio, esta segunda multa, se reduce también a quince días de privación de libertad.

Presunción de inocencia (Recursos de Andrés y Arturo).

CUARTO.-1.- En el recurso interpuesto por Andrés se argumenta, en síntesis, por lo que a esta cuestión respecta, que existe frente a él un solo indicio incriminatorio, no bastante para establecer sobre su base un juicio de inferencia suficientemente sólido a los efectos de determinar su responsabilidad criminal en los hechos que aquí se le imputan. Argumenta también que, --desligándose en este aspecto del motivo de impugnación por él escogido en este caso (pretendida vulneración de su derecho fundamental a la de presunción de inocencia)--, a lo más, se le podría reprochar su participación en el hecho delictivo a título de cómplice.

2.- Por su parte, Arturo, objeta que no se habría practicado en la resolución impugnada 'un análisis congruente y racional de la motivación fáctica que permita inferir la culpabilidad de mi mandante como cómplice',añadiendo que nadie le vio 'transportar droga, no se le vio en ninguno de los seguimientos efectuados por la policía, nada le relaciona con la sustancia incautada'. Tampoco se practicó en su domicilio registro alguno, ni se halló en el de los demás acusados ningún elemento que le vincule con el hecho delictivo. Además, 'no tiene antecedentes penales, reside y trabaja en España desde hace más de veinticinco años y fue puesto en libertad sin fianza por su nula relación con los hechos'.

3.- Como recuerda, por ejemplo, nuestra sentencia número 216/2021, de 10 de marzo, citando, a su vez, la número 104/2021, de 10 de febrero, en esta última se ha venido a compendiar la doctrina jurisprudencial relativa a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el marco del recurso de casación. Dice así: "sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión íntegra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales' ( STS. 1030/2006 de 25.10)".

Igualmente, nuestra sentencia número 102/2021, de 5 de febrero, explica también que: "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

4.- Por lo que al recurrente Andrés respecta, la resolución recurrida, en su fundamento jurídico segundo, explicita: 'Además, las conversaciones intervenidas permiten concluir que Juan Pedro ostenta cierto protagonismo en la interlocución con las personas que tenían asignada la función de vigilancia desde la costas en la operación de acceso a la misma de la embarcación con la droga, así como de su recepción y traslado hasta el lugar en el que sería guardada, lo que en el argot se conoce como 'guarderías', para su posterior distribución. Así resulta que el 15/4/2009 le manda un sms a Andrés (también acusado al que luego haremos referencia) en el que le dice: 'de 1 a 4 entramo, vale'. Con el que le está proporcionando la horquilla horaria del alijo para que esté preparado, con los suyos, para cumplir su función de vigilancia en tierra. Esto provoca que casi dos minutos después, como ya hemos dicho, Andrés llame a Juan Pedro para decirle que le parece muy tarde y que si es posible posponerlo todo para el día siguiente. Lo que a su vez provoca la posterior llamada, también comentada, en la que Miguel Ángel le recuerda que 'donde tenemos nosotros las cabras guardadas no lo puede saber nadie más que tú, ¿eh?'. Admonición que no sorprende a su interlocutor que responde: 'ya, ya eso no te preocupes'. Pero por si hubiere algún tipo de duda Miguel Ángel es más claro: 'de los tuyos nadie, ¿vale?'. Conversación que nos permite alcanzar las siguientes conclusiones: que entre ellos dos existe una relación que resulta de estar llevando a cabo una determinada tarea, proyecto u operación, en relación con la cual deben ser especialmente cautelosos, incluso en el lenguaje cifrado que utilizan (cabras como sinónimo de droga), de la que ya cada uno sabe lo que debe saber, lo que implica concierto previo, planificación, recalcándose por seguridad qué materias deben o no ser conocidas por terceros más próximos 'los tuyos'. Dibujándose cierta línea jerarquizada entre los interlocutores, que permite concluir que el enlace en la comunicación que se corresponde con el nivel de Andrés es Juan Pedro. De hecho esto queda para este Tribunal demostrado con la llamada que vuelve a hacer Andrés a Juan Pedro a las 22:28 h (folio 606), donde le pregunta '¿el garaje cuanto media, quillo, 9 ó 8'. Contestándole Juan Pedro que 9. O la que le realiza éste a las 7:44 h para citarse con él: 'venga, nos vamos a acercar por ahora un momentito, vale?. Te vamos a comentar una cosa'. Aquí Juan Pedro habla en plural porque acude acompañado de Miguel Ángel, quien a las 7:37h le había llamado diciéndole que en cinco minutos lo recoge. Andrés también comunica con Juan Pedro a las 9:40h para decirle que ya se va para 'desayunar' (palabra en clave para hacer referencia al punto del alijamiento), pero que antes 'voy a dejar este, este en el coche. Vale. Yo ahora te llamo desde el otro'. Es decir, que deja su móvil propio y se dispone a abrir el canal de comunicación del 'móvil de guerra'. Conversaciones que permiten atribuir a Andrés una función de vigilancia y apoyo en tierra al alijamiento de la droga que después debería transportar a un lugar determinado para ser custodiado. Lo que no es una mera elucubración de este Tribunal sino la interpretación lógica del resto de las conversaciones que tuvieron Juan Pedro y Andrés a partir de las 11:37 de la mañana (folios 623 y siguientes), de donde resulta que ambos, desde distintos puntos de observación, estaban esperando la entrada de la embarcación DIRECCION000 en el puerto de El Puerto de Santa María, sin que esta se produjera, mostrando sorpresa por ello. Juan Pedro: 'aquí estamos, no, no lo veo quillo'. Andrés: 'yo tampoco, yo tampoco lo estoy viendo, y el que tú dices está ahí alante, ¿no?'. Juan Pedro: 'si' ...Y continúa la conversación telefónica a las 12:23 h. Juan Pedro: 'que nada, que nada' ...'que no lo encuentro'...'aquí estamos en el otro pueblo de allí , ¿sabes? ... 'a ver si lo vemos desde aquí'. Mostrando su extrañeza Andrés quien, tras colgar, hace una llamada a tercero desconocido a quien le da el siguiente mensaje: 'dile a tu hermano que se pierda del mapa'... '¿te has enterado lo que te he dicho?' ...'po que se pierda'. Con tal manifestación resulta claro que Andrés se teme lo peor y trata de replegar a aquellos que ha implicado en la operación ilegal. Situación que se confirma cuando a las 19:43 h recibe llamada de su hermano Juan Pedro que le dice que 'aquí lo que hay es mucho jaleo de Policía'.

Todo este material que pasa a formar parte del caudal probatorio sin impugnación alguna de las transcripciones obrantes en autos, motivo por el que se renuncia a su audición en el plenario, nos permite concluir, en conciencia y sin el menor género de duda, que tanto Juan Pedro como Andrés, son igualmente responsable en concepto de autores del delito contra la salud pública que se les imputa, por el que deben ser sancionados penalmente'.

A partir de los elementos probatorios externamente ponderados en la resolución que se impugna y pese a que, como no sorprende, el lenguaje empleado en las relatadas conversaciones telefónicas resulta deliberadamente críptico, cuidándose sus protagonistas de no realizar referencia explícita alguna a la droga que esperaban, es claro que el intercambio de mensajes, en el contexto temporal en el que se produjeron, evidencia bien a las claras la activa participación de Andrés en la importación de la droga, hallándose dispuesto para recogerla en la costa y almacenarla después, conforme a lo planificado con su interlocutor. Por otro lado, resulta evidente que el acusado no ofreció al Tribunal ninguna explicación mínimamente sólida, que permitiese columbrar siquiera la posible existencia de alguna otra alternativa diversa a la que el Tribunal de primer grado infiere de las referidas conversaciones. Importa recordar aquí que, como desde antiguo viene destacando este Tribunal, --por todas, sentencia núm. 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan anteriores resoluciones ( SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio)--, cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.

Y, desde luego, esa conducta, pese a lo que el recurrente postula aquí, no puede ser reconducida al título de incriminación propio de la complicidad. Muchas veces ha tenido este Tribunal oportunidad de recordar que en atención a los muy amplios términos descriptivos que el legislador emplea en el artículo 368 del Código Penal --'o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas'--,resulta extremadamente angosto el espacio que puede permanecer así extramuros de la coautoría. En este sentido, por ejemplo, nuestro reciente auto número 843/2020, de 26 de noviembre, recuerda que este Tribunal mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. Así, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que: ". .. en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ). En el mismo sentido nuestra sentencia número 84/2020, de 27 de febrero ".

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12). La enumeración de supuestos contenida en la sentencia que se acaba de citar, como la que aparece en otras ( STS nº 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio), no tiene carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos. Y es claro que no sucede tal con respecto a la participación en los aquí enjuiciados de Andrés, desplegado con relación a una descarga de droga de muy significativa importancia por su volumen y desarrollo, correspondiendo al mismo funciones vinculadas a la recogida del alijo en nuestras costas y a la posterior guarda de la sustancia.

El motivo se desestima.

5.- En lo que concierne al también acusado y recurrente Arturo, en ese mismo fundamento jurídico segundo, la sentencia impugnada ofrece también cumplida explicación acerca de las razones por las cuales se resolvió considerar que el mismo era responsable de los hechos que se le imputaban, desgranando los motivos sobre los cuales se sustenta el pronunciamiento condenatorio. Así, se explica: 'Y por último procede el examen de la responsabilidad de Arturo, a quien se le imputa por el Ministerio Fiscal una implicación similar a la que se hace a Andrés, relacionada con la recepción en tierra y guarda en lugar seguro de la droga. No obstante, los investigadores, concretamente el inspector Jefe del Grupo XII de la Brigada Central de Estupefacientes y Grupo I de la U.D y C.O. de Sevilla, número NUM000, autor del informe obrante a los folios 771 y siguientes, que ratifica en el acto del plenario, coinciden en manifestar que para ellos el papel desarrollado por Arturo fue la que (el de) facilitar a Miguel Ángel, a su requerimiento , el contacto con su 'primo' Alejo para que éste acompañara a Leon en la embarcación. Así lo corroboran las conversaciones intervenidas: de fecha 26/2/2009, a las 11 h, en la que Miguel Ángel llama a Arturo y le dice que lleve a su primo a los invernaderos que quiere hablar con él. 'Tráetelo. Vale. Que es que me hace falta. Ya no es solamente eso. ¿entiendes?'; de fecha 16/3/2009, a las 13:07 h., donde Miguel Ángel se cita con Arturo en 'los hierros' (que luego se comprueba que es un pub de Jerez), apremiándole a que se vaya con su primo ( Alejo) 'que a lo mejor tenemos ... mañana nos comemos el guisito ese ¿Sabes?'. O la de fecha 19/3/2009 a las 11:30 h, en la que Miguel Ángel llama a Arturo para que 'esta tarde te vienes pa Sanlucar con el primazo'. Observándose por el contexto del resto de la conversación que Arturo no está al tanto para lo que está siendo convocado: 'pero...¿qué es para tomar una copa o algo de eso no? ¿o pa lo otro?'. Incluso le pregunta: '¿pero vamos los dos o qué?'. O la de fecha 20/3/2009, a las 16:40 h, que le hace Miguel Ángel a Arturo para interesarse dónde está el niño y para decirle que esté preparado que 'casi seguro será mañana', que esté pendiente de que se le avise. Comprometiéndose Arturo a hacer de inmediato la gestión.

De todo ello se deduce con claridad que Arturo está al tanto de las actividades que lleva a cabo Miguel Ángel, aunque en términos generales, con quien colabora proporcionándole el contacto con un primo suyo ( Alejo) para que éste acompañe al piloto de la embarcación auxiliándole como marinero, especialmente en las tareas de trasvase de la droga en alta mar y su colocación en el doble fondo practicado en la misma. Actuación que llega a ser calificada por alguno de los investigadores policiales (núm. NUM001), como 'currante de campo'. Lo que se apunta para, sin dejar de reconocer la relevancia penal de su conducta, por la que merece ser sancionado, conectar con la cuestión planteada por algunas de las defensas de estimar, solo con carácter subsidiario, que la conducta de algunos de los acusados debe ser tildada de 'cómplice'.

En definitiva, y también a partir del rendimiento probatorio de las intervenciones telefónicas referidas, resulta con toda evidencia que aun cuando Arturo, ciertamente y tal como explica en su recurso, no tuvo contacto físico directo alguno con la droga intervenida en la operación, sin que desde luego se practicara en su vivienda entrada y registro alguno y sin tampoco en los practicados en otras se hallaran (como no cabía esperar que se hallaran) elementos ningunos que pudiera vincularle con ella, mantuvo con Miguel Ángel, promotor principal de la actividad delictiva diversas conversaciones orientadas a poner en contacto con éste a un sobrino de aquél, Alejo con el fin, posteriormente concretado, de que el mismo desempeñara el papel de ayudante (marinero) en la embarcación que se desplazaría a un punto previamente convenido en aguas internacionales para recoger el alijo y acomodarlo después en el doble fondo que había sido preparado en la nave. Se afirma en la sentencia impugnada, y ciertamente así resulta sin explicación alternativa alguna, mínimamente sólida, de los sobrentendidos, circunloquios y omisiones que se contienen en las conversaciones ya referidas, que el acusado colaboró con Miguel Ángel proporcionándole el contacto requerido por éste a los fines referidos, teniendo conocimiento de los mismos; calificándose, por fin, la conducta de Arturo fuera del ámbito propio de la coautoría, desplazándolo al de la complicidad.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Finalmente, tres de los recurrentes, Juan Pedro, Andrés y Arturo, consideran que la sentencia impugnada habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y, en particular, su derecho de defensa, contenidos ambos en el artículo 24 de la Constitución española, al no haberse observado en ella las exigencias derivadas del principio acusatorio que preside nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

1.- Ciertamente, el principio acusatorio proyecta en el proceso penal y por lo que ahora importa, dos consecuencias o efectos, ambos esenciales, que limitan razonablemente las facultades que corresponden al órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. De una parte, dicho principio subraya la irrenunciable posición de imparcialidad que a este órgano corresponde, situándose en una relación de plena equidistancia en la controversia ante él deducida. En lo que más importa aquí, en lo que con plenitud debe ser observado dicho principio, es en la explícita prohibición de que el órgano jurisdiccional abandonando, aún parcial u ocasionalmente, dicha posición, pueda suplir la inactividad o reconvertir las pretensiones acusatorias, asumiendo así, aunque fuera solo de manera parcial, una posición que en el proceso no le corresponde. De otro lado, se ha dicho, con razón, que el derecho de defensa comporta, como indispensable presupuesto, el conocimiento previo de la acusación, en la medida en que, como es obvio, ninguna defensa eficaz es posible frente a una acusación cuyos elementos sustanciales se ignoran, ya sea total o parcialmente. Sin embargo, de nada serviría la escrupulosa exigencia de esa observancia, si se permitiese después que, concluido el juicio, el propio órgano jurisdiccional, motu proprio,viniera a alterar de forma relevante los términos de la acusación, ya fuera en cuanto a los hechos que la conforman, en cuanto a su calificación jurídica (salvo, como regla general, que se tratara de ilícitos penales homogéneos y de igual o menor gravedad) o, incluso, en cuanto a la pena concretamente interesada para el acusado. Resulta pertinente, en este sentido, traer aquí a colación las reflexiones que se contienen sobre este particular en nuestra reciente sentencia número 195/2021, de 4 de marzo: "Recordábamos en nuestra reciente sentencia 275/2020, de 3 de junio, que según reiterada doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, no haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, decíamos, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22 de marzo, 183/2005 de 4.de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.de abril).

En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/1981 de 10.de abril, 95/1995 de 19.de junio, 302/2000 de 11.de septiembre). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2.ª TS -STS 655/2010, de 13 de julio, 1278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ...'.

Lo que denuncian aquí los tres recurrentes, naturalmente sobre la base de distintas consideraciones, es que el órgano jurisdiccional habría sobrepasado esos límites por lo que se refiere al componente fáctico de la acusación, apartándose del relato mantenido por el Ministerio Público con relación a los hechos que, en concreto, a cada uno de ellos, imputaba. Lo importante ahora es comprender que las exigencias del principio acusatorio no determinan que el factum de la resolución impugnada haya de ser trasunto literal del primero de los ordinales del escrito de acusación. Es claro que la celebración misma del juicio, el desarrollo de los elementos probatorios practicados en él, no impide al Tribunal que, a su vista, matice, precise, detalle, hechos que, en lo sustancial comprendidos en la acusación, ha podido perfilar de manera más exacta o concreta. Y en atención precisamente a la naturaleza y finalidad del principio acusatorio, ya expuesta, el elemento que habrá de servirnos, --cuando, como aquí, se hubieran producido esas alteraciones fácticas--, para distinguir entre las esenciales (inadmisibles) y las que no lo son, precisamente habrá de ser el que pasa por determinar si, en realidad, ha dispuesto el acusado de la posibilidad efectiva de defenderse con relación a los hechos que concretamente se reflejan en el factum de la resolución. Lo explicaba también, por ejemplo, nuestra sentencia número 771/2020, de 18 de diciembre, invocando la doctrina del máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales al respecto: " Así la doctrina constitucional contenida en la STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5º: La adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía del principio acusatorio, implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación; de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 14/1999, de 22 de febrero , FJ 8).

Doctrina que se reproduce en la STC 224/2005, de 12 de septiembre , FJ 2º; y que igualmente es reiterada por esta Sala, como muestra la STS 211/2020, de 21 de mayo y las numerosas que allí se citan".

2.- El recurrente, Juan Pedro, considera, en efecto, que los hechos que respecto al mismo se declaran probados 'nada tienen que ver'con aquellos otros que le imputaba el Ministerio Fiscal. En ambos casos, reconoce, se le atribuía haber participado en la comisión de un delito (concreto) contra la salud pública. En el escrito de acusación se aludía a una 'colaboración puntual', a fin de que llevara a cabo el transporte del hachís desde El Puerto de Santa María hasta las naves propiedad de otro acusado o también se le imputaba, en esa misma línea, su colaboración en el puerto deportivo de El Puerto de Santa María en tareas de desembarco del hachís y el transporte hasta su punto de almacenaje. Sin embargo, en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, se atribuye a este acusado ser la persona de confianza del máximo responsable de la operación de tráfico de hachís y, además, ser el enlace entre éste y otras personas que participaron en la comisión del hecho delictivo.

3.- Ciertamente, en la sentencia impugnada el Tribunal declara acreditado por lo que a la persona de Juan Pedro respecta, que en las tareas organizativas que llevó fundamentalmente a cabo el también acusado Miguel Ángel para preparar el desembarco de hachís que proyectaba traer a España, 'contó con la ayuda del también acusado Juan Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como persona de su máxima confianza, que le acompaña a sus reuniones con miembros de la organización que desde Marruecos traería la droga hasta aguas internacionales para su trasbordo a la embarcación DIRECCION000, como la que se celebró el día 16/3/2009 en el Bar 'Los Corzos' en el complejo de 'La Palmosa' en la carretera Jerez-Los Barrios. Igualmente hacía labores de correa de transmisión de las instrucciones de Miguel Ángel al resto de los implicados, especialmente con Andrés y Leon'. En ese mismo relato se concreta que Andrés) era, precisamente, la persona encargada 'de llevar a cabo las labores de vigilancia del alijo desde la costa, así como la recepción del mismo y su traslado al lugar seguro previamente concertado'.Y Leon), el patrón que gobernaba la embarcación, propiedad de Miguel Ángel, con la que se recogió en un punto previamente determinado de aguas internacionales el hachís comprometido.

En definitiva, la sentencia que es ahora objeto de recurso, aunque ciertamente precisa la función concretamente desarrollada por Juan Pedro en el delito de tráfico de drogas enjuiciado, y aunque le atribuye la condición de persona de la máxima confianza de quien actuaba como director o promotor del mismo, no obtiene de esta última circunstancia, a la que ciertamente no se aludía en el escrito de acusación, conclusión o resultado alguno desde el punto de vista de la valoración jurídica de su conducta, y no modifica la esencia de los hechos que le resultaban imputados, consistentes en su participación efectiva en el desembarco del hachís y posterior almacenamiento, concretando que, precisamente, dichas actuaciones se realizaron poniendo en contacto y supervisando la actuación del patrón de la embarcación que recogería el hachís, así como la de quien, una vez en la costa, se encargaría de recogerlo y transportarlo a un lugar seguro.

Así, los hechos que se imputaban por el Ministerio Público a Juan Pedro, referidos a una concreta operación de tráfico de drogas que se trató de llevar a término el pasado día 15 de abril de 2009, encargándose el mismo, en particular, de las labores relacionadas con el desembarco del hachís una vez llegara a la costa y con el traslado del mismo, son concretados del modo que después se perfila en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, sin que las modificaciones narrativas concernientes a la manera en que el acusado asumía la recepción de la droga en la costa y su retirada hasta un lugar seguro, interfiriesen en las efectivas posibilidades que el acusado siempre tuvo de defenderse de manera eficiente de dicha imputación, y sin que las modificaciones efectuadas en la resolución que aquí se impugna, llegando a concretar de forma más exacta la concreta actividad desarrollada por Juan Pedro dentro del grupo, proyectara tampoco efecto alguno sobre la calificación jurídica de los hechos ni sobre la pena finalmente impuesta (de hecho, se le impone la misma pena que al coacusado Andrés), ni socavara, en definitiva, de ningún modo el derecho de defensa del acusado.

El motivo de impugnación se desestima.

4.- El también recurrente, Andrés, sostiene igualmente que la sentencia impugnada, al apartarse en su relato histórico de los hechos que al acusado imputaba el Ministerio Público, habría vulnerado también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, más en concreto, el derecho de defensa del acusado, con vulneración de las exigencias derivadas del principio acusatorio.

Argumenta este recurrente que el Ministerio Fiscal le acusaba de que habría realizado determinadas actuaciones orientadas al 'transporte del hachís desde el Puerto de Santa María hasta las naves que hacían las funciones de guardería propiedad del acusado Miguel Ángel', siendo que, finalmente, resulta condenado por protagonizar una conducta sustancialmente distinta y de la que, en consecuencia, no tuvo oportunidad de defenderse.

5.- En el relato de hechos probados que se contiene en la resolución ahora impugnada se establece, con relación a Andrés: 'También contactó(se refiere al acusado Miguel Ángel) con Andrés, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, para que se encargara con su grupo, cuyas identidades se desconocen, de llevar a cabo las labores de vigilancia desde la costa del alijo, así como la recepción del mismo y su traslado a lugar seguro previamente concertado'.

A partir de las exigencias, ya referidas, que el principio acusatorio proyecta sobre el proceso penal, en particular por lo que respecta a la posible desarmonía entre los hechos que se declaran probados y los que fueron objeto de acusación, lo cierto es que no terminamos de comprender en qué consistiría la radical diferencia entre el relato acusatorio y el que después se considera probado, que el ahora recurrente denuncia, siendo claro que lo que se le imputaba era su participación en el delito de tráfico de drogas, que debidamente se concreta tanto en la acusación como en el factum, asumiendo el acusado funciones relacionadas con el desembarco de la sustancia y su transporte hasta ponerla a buen recaudo. Ni se comprende tampoco en qué sentido el sustrato histórico que se proclama en la resolución impugnada habría podido vulnerar el derecho de defensa del ahora recurrente.

El motivo se desestima.

6.- Por su parte, también la defensa de Arturo, denuncia, invocando para articular esta queja lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habría sido vulnerado su derecho de defensa, al no respetar la sentencia que impugna las exigencias derivadas del principio acusatorio. Sin embargo, la queja presenta en este caso un perfil distintivo, habida cuenta de que el propio recurrente admite que, en realidad, la modificación de los hechos que se declaran probados le resulta, en términos abstractos, favorable, lo que no es óbice, sin embargo, como señala con razón, a que, si con la misma resultare vulnerado el derecho de defensa, la mutación no dejara, por eso, de ser censurable.

Explica el recurrente que el Ministerio Fiscal, por lo que a Arturo se refiere, sostenía en su escrito de acusación que: ' (...) buscaron la colaboración puntual de los también acusados (...) Arturo (...), a fin de que llevaran a cabo el transporte del hachís desde el puerto de Santa María hasta las naves que hacían las funciones de guardería propiedad del acusado Miguel Ángel desde donde distribuirían los bloques de hachís adquiridos por todo el territorio nacional'.

El relato histórico que se contiene en la resolución impugnada, por el contrario, en lo que a este acusado se refiere, establece que: 'Para que la tripularan se concertó con el citado Leon, que ejerció de patrón, y con el también acusado Arturo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que este a su vez convenciera y le pusiera en contacto con un familiar suyo, el acusado Alejo, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que llevara a cabo las funciones de marinero en la operación ilícita de la que estaba al corriente, como así ocurrió',sin que para nada vuelva a referirse a la intervención de Arturo en el relato de hechos probados. En cambio, en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se explica al respecto que: ' Y por último procede el examen de la responsabilidad de Arturo, a quien se le imputa por el Ministerio Fiscal una implicación similar a la que se hace a Andrés, relacionada con la recepción en tierra y guarda en lugar seguro de la droga. No obstante, los investigadores, concretamente el inspector Jefe del Grupo XII de la Brigada Central de Estupefacientes y Grupo I de la U.D y C.O. de Sevilla, número NUM000, autor del informe obrante a los folios 771 y siguientes, que ratifica en el acto del plenario, coinciden en manifestar que para ellos el papel desarrollado por Arturo fue el de facilitar a Miguel Ángel, a su requerimiento, el contacto con su 'primo' Alejo para que este acompañara a Leon en la embarcación. Así lo corroboran las conversaciones intervenidas...De todo ello se deduce con claridad que Arturo está al tanto de las actividades que lleva a cabo Miguel Ángel, aunque en términos generales, con quien colabora proporcionándole el contacto con un primo suyo ( Alejo) para que este acompañe al piloto de la embarcación auxiliándole como marinero, especialmente en las tareas de trasvase de la droga en alta mar y su colocación en el doble fondo practicado en la misma. Actuación que llega a ser calificada por alguno de los investigadores policiales (núm. NUM001), como 'currante de campo'. Lo que se apunta para, sin dejar de reconocer la relevancia penal de su conducta, por la que merece ser sancionado, conectar con la cuestión planteada por algunas de las defensas de estimar, solo con carácter subsidiario, que la conducta de algunos de los acusados debe ser tildada de 'cómplice'.

7.- Observa el Ministerio Fiscal, al tiempo de dar respuesta a este motivo de impugnación, que, en realidad, el mismo no presenta diferencia sustancial alguna con los sostenidos por los otros dos acusados, añadiendo al respecto que procede reproducir lo explicado entonces 'sin perjuicio de añadir que en el presente caso la modificación fáctica introducida por el Tribunal lo ha sido en beneficio del recurrente por lo que no se alcanza a comprender qué derechos han podido serle conculcados'.

No es ese nuestro punto de vista. Resulta innegable que, en efecto, la modificación en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada no se sujeta a una mera concreción, al perfilamiento, de los hechos sostenidos por el Ministerio Fiscal. No se aumenta, si se nos permite utilizar esta figura, la potencia de las lentes del microscopio, sino que, alterando su posición, se enfoca hacia un lugar diferente. La única acusación formulada en este procedimiento imputada a Arturo era haberse convenido con otro u otros de los autores del hecho delictivo para, una vez ya en tierra la droga, asumir el transporte de la misma desde el puerto hasta las naves que harían funciones de guardería. La propia Audiencia Provincial destaca, con razón, que lo sostenido por el Ministerio público en este caso con respecto al acusado Arturo era 'una implicación similar a la que se hace a Andrés, relacionada con la recepción en tierra y guarda en lugar seguro de la droga'.No es aquí que dentro de esa general encomienda o modo de participación que le resultaba imputada, la Audiencia Provincial, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, llegue a concretar si esas funciones se desarrollaron personalmente o por otros bajo su dirección, si consistieron en un particular detalle o en otro, sino que, precisamente, invocando el resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas, concluye que, en realidad, aunque conocedor, 'de las actividades que llevaba a cabo Miguel Ángel, aunque en términos generales',--lo que permitiría ya cuestionarse, razonablemente, la aplicación de los tipos agravados de los que se hizo uso en la sentencia impugnada con relación a este concreto acusado--, ninguna actividad llevó a término, ni personalmente ni bajo su dirección, relacionada con la recepción de la droga en el puerto o con el transporte de la misma hasta unos determinados almacenes (hechos, únicos éstos, que se le imputaban). Al contrario, su intervención, conforme al relato de hechos que se consideran probados en la sentencia impugnada, consistió en poner en contacto a Miguel Ángel con un familiar de aquél, Alejo, para que como marinero o segundo, acompañara a Leon en la embarcación que, en aguas internacionales, recogería la droga, limitándose la aportación a la comisión del delito del ahora recurrente a este concreto hecho, que mereció al Tribunal de la instancia la consideración de que sólo debía ser condenado a título de cómplice.

En dos cosas nos resulta obligado convenir, primero con la Audiencia Provincial y después con el Ministerio Público (y también con el recurrente). La conducta que se describe en el relato de hechos probados y que se atribuye a Arturo, consistente en facilitar a un tercero el contacto necesario para que otro le ayude a cometer un delito contra la salud pública del que aquél, al menos en términos generales, resulta suficientemente consciente, merece, en términos generales, reproche penal (sea uno u otro el título de imputación más adecuado). Y también coincidimos en que, conforme el propio recurrente no deja de reconocer y el Ministerio Fiscal subraya, la modificación realizada en este caso por la Audiencia Provincial, también en términos generales, resulta más beneficiosa para el acusado, en la medida en que descarta su intervención en la ejecución material del delito (ninguna personal tuvo ni en la recepción de la droga en alta mar, ni en su traslado a puerto; ni habría de tenerla tampoco en la posterior recogida en la costa y traslado a su lugar de destino) y, además, degrada la imputación formulada contra él, desde la coautoría hasta la complicidad.

Sin embargo, por reprochable que resultara la conducta en términos penales y por mucho que la condena resulte menor que la solicitada (en coherencia con que lo es también el título de imputación), ello nada tiene que ver, o cuando menos no resulta un factor decisivo, en relación con el motivo de queja aquí articulado. Lo cierto es que, a la vista de la imputación formulada contra el mismo, la defensa de Arturo habría de limitarse a negar o a introducir elementos consistentes de duda, con relación a que este acusado hubiera tenido o comprometido participación alguna en los hechos que concretamente se le imputaban: la recepción de la droga en la costa y el traslado de la misma hasta un lugar seguro. Tales extremos, conforme viene explícitamente a reconocer la Audiencia Provincial, no resultaron probados. Sin embargo, desentendiéndose, en lo sustancial, de la acusación formulada, el órgano jurisdiccional suple decididamente las deficiencias que advierte en la misma, respecto al sustrato histórico de la imputación, para, en atención al resultado de la prueba practicada, modificarlo, reconstruirlo, reelaborarlo con modificación de aspectos sustanciales de la intervención del acusado, que se desplaza ahora a un momento muy anterior y se vincula a un episodio también previo en la ejecución del delito. No se trata, en realidad, de un minussino de un 'aliud'.Y, por esa razón, el sorpresivo relato histórico que se contiene en la resolución impugnada vulneró, aquí sí, el derecho de defensa del acusado, lo que determina la necesidad de estimar este motivo de impugnación, absolviendo al mismo del delito por el que resultó condenado en la instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Crecimiento Criminal, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de estos recursos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Estimar parcialmente los recursos formulados por las representaciones procesales de Miguel Ángel, Juan Pedro, Alejo y Andrés; e íntegramente el interpuesto por la representación procesal de Arturo, contra la sentencia núm. 63/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), de fecha 11 de febrero, que casamos y anulamos parcialmente.

2.- Declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de estos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.