Sentencia Penal Nº 35/1999, Audiencia Provincial de Soria, Rec 5/1999 de 23 de Julio de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL Núm. 35/99

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ (SUPLENTE)

En Soria a 23 de Julio de 1.999.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado 5/99, D. Previas 220/98, del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Soria, seguida por delito de Estafa contra: Aurelio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Olot el día 2 de Abril de 1.971, hijo de Ismael y de Regina con domicilio en Vilanova, 8-B; y Jose Ángel , con D.N.I. NUM001 , nacido en Huesca el día 27 de Julio de 1.958, hijo de Fermín y de Mariana con domicilio en Banastas, C/ DIRECCION000 Nº NUM002 . No consta la solvencia del, primero y el segundo ha sido declarado insolvente. Ninguno de ello ha sido privado de libertad por esta causa.

El acusado Aurelio , ha estado representado por la Procuradora Sra. San Miguel y defendido por el Letrado Sr. Sagarra Pladevall.

El acusado Jose Ángel , ha estado representado por la Procuradora Sra. Yáñez Sanchez y defendido por la Letrado Sra. Pinillos García.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como acusación particular Jose Augusto , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 220/98 con fecha 24-02-98, que se siguieron en virtud de denuncia ante el Juzgado instructor contra Aurelio y Jose Ángel por la presunta comisión de un delito de estafa. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dió traslado de las actuaciones a la representación de Jose Augusto y al Ministerio Fiscal, que emitieron el correspondiente escrito de acusación y se solicitó la apertura de Juicio, procediéndose a señalar día para la celebración del mismo, el cual tuvo lugar el día 21 de Julio de 1.999, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Los expresados hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo, 248 y 249 del Código Penal . 3) Autores los acusados. 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer a cada uno de los acusados la pena prisión de 8 meses, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena y costas. 6) Los acusado Aurelio y Jose Ángel solidariamente entre sí, deberán indemnizar a Jose Augusto en 1.145.700 ptas.

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio oral en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Los referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 249 y 250.1 6º y 7º del Código Penal . 3) Autores los acusado D. Jose Ángel y D. Aurelio . 4) Concurre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, prevista en el propio art. 250.1 del Código Penal en sus apartado 6º y 7º. 5) Procede impone a cada uno de los acusados la pena de prisión de 2 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena y las costas incluidas las de la acusación particular. 6) Los acusados deberán indemnizar a D. Jose Augusto en 1.145.700 ptas.

CUARTO.- El Letrado del acusado Aurelio elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el sentido de: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos formulado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. 2) Niega la correlativa, los mencionados hechos por lo que se refiere a su representado no constituyen delito ni falta. 3) Sin delito no hay autor. 4) Sin delito ni autor, no hay circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 5) Procede absolver a su representado con todos los pronunciamientos favorables.

El Letrado del acusado Jose Ángel elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el sentido de: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos formulados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. 2) Los hechos referidos, por lo que respecta a su representado no son constitutivos de infracción penal alguna. 3) sin infracción no hay autor. 4) Sin circunstancias. 5) Procede la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamiento favorables.

Hechos

A finales del mes de enero de 1997 los acusados Aurelio y Jose Ángel , puestos de común acuerdo, se personaron en el domicilio de Jose Augusto , sito en la localidad de Agreda, con la intención de que éste les entregara una partida de corderos haciéndole creer que se los abonarían cosa que no pensaban hacer, siendo su intención venderlos rápidamente a otras personas y quedarse con el importe. Tras entablar conversación sobre la adquisición de los corderos, Jose Augusto les pidió referencias sobre su solvencia, manifestando Aurelio que los quería comprar a nombre de su padre facilitando referencias del Banco Popular de Olot y de la empresa Cárnicas Colomé también de Olot. Consultados estos datos por Jose Augusto en la Caja Rural de Agreda y ser satisfactorios, llegaron al acuerdo de concretar la venta de 146 corderos por el precio de 1.141.000 pesetas.

Al cabo de unos días, el 3 de febrero de 1997, se presentó en Agreda Jose Ángel con un camión en el que cargó los corderos, convenciendo a Jose Augusto para llevárselos con la argucia de que iban a volver dos días más tarde para comprarle unas ovejas y que entonces le pagarían todo conjuntamente liquidando la deuda, ante lo cual Jose Augusto accedió a entregárselos inspirado en la confianza de las referencias dadas.

Jose Ángel llevó los corderos ese mismo día a Lleida donde los vendió esa misma noche del 3 al 4 de febrero de 1997 a Juan Pedro , el cual le entregó un cheque por 772.000 pesetas y otro por 344.540 pesetas, ambos al portador, como pago de los 146 corderos, dinero del que se beneficiaron ambos acusados.

Posteriormente Jose Augusto se puso varias veces en contacto con ambos acusados reclamando el pago de los corderos sin que atendieran su petición. Debido a su insistencia, en el mes de marzo de 1997 se reunieron en Zuera donde Aurelio entregó a Jose Augusto dos letras de cambio por el importe de los corderos, una de ellas de un millón y la otra por las 141.000 pesetas restantes. En esas cambiales aceptadas por Aurelio se consignaba como fecha de libramiento el 18 de marzo de 1997 y de vencimiento el 18 de mayo de 1997, domiliciándose su pago en una cuenta de la Caja Postal-Argentaria de Olot de la que era titular Aurelio , cuenta que abrió el 18-1-1997 y la canceló por petición expresa el 7 de marzo de 1997. Esta mantuvo desde su inicio hasta su cancelación un saldo de cero pesetas. El contenido de las letras fue estampado por indicación de Aurelio y con los datos que éste señaló. Las letras no fueron pagadas, representando para Jose Augusto unos gastos de protesto notarial de 4.700 pesetas.

Jose Augusto se quedó sin corderos y sin el dinero de su venta.

Los acusados son mayores de edad y no tienen antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente descritos han quedado probados a través de los siguientes elementos probatorios, practicados con las debidas garantías, a los que conferimos credibilidad: A) La declaración testifical del perjudicado Jose Augusto que resulta totalmente fiable por cuanto reúne las condiciones exigidas jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia. En efecto, no existen razones de incredibilidad subjetiva ya que no conocía a los acusados con anterioridad a los hechos y carecía, por tanto, de motivos de animadversión o resentimiento frente a ellos. Sus manifestaciones son persistentes, coherentes, claras, sin ambigüedades, y su testimonio verosímil al estar corroborado por otros datos periféricos acreditados a través de los demás testigos y la prueba documental aportada. B) Las testificales del transportista Sr. Sergio y del ganadero Sr. Juan Pedro que también aparecen revestidas de crédito a tenor de lo visto y oído en el acto del juicio. C) A ello se unen las letras de cambio y los certificados bancarios aportados como prueba anticipada.

Estimamos que dicho bagaje probatorio es suficiente no sólo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24-2 de la Constitución , que interinamente ampara a los acusados, sino además para obtener el seguro convencimiento, sin género de dudas, de los hechos descritos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los artículos 248-1 y 249 del Código Penal de 1995 .

El núcleo central y característico de la estafa, como delito patrimonial, radica en el empleo de engaño bastante para provocar un desplazamiento patrimonial, en perjuicio del engañado o de un tercero. Engaño que ha de consistir en una maniobra mendaz o un artificio, señuelo, superchería o ficción suficiente para inducir a error a otro, realizado con fin fraudulento y que sea causal para un comportamiento del engañado que revierta en su perjuicio y en un enriquecimiento del engañador.

Una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa es lo que se denomina "negocios jurídicos criminalizados", consistentes en la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como se tenía ya previsto y decidido "ab initio". Negocios o contratos civiles criminalizados que se distinguen de los contratos válidos y lícitos, aunque posteriormente se incumplan en el estricto orden civil, en que hay una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación que la otra parte entrega, y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito, inexistente de cumplir la parte que en lo pactado le incumbe, de modo que la voluntad del defraudador es en todo momento inexistente y el engaño se plasma en simular lo contrario, induciendo a error a la otra parte ( Ver, entre otras, las SS 16 septiembre 1991, 24 marzo y 10 abril 1992; 12 marzo , 1 y 20 abril y 3 de noviembre 1993).

A la luz de esta doctrina jurisprudencial valoramos jurídicamente los comportamientos enjuiciados comprobando la concurrencia de esos elementos.

La voluntad de incumplir "ex ante" la contraprestación debida se desprende a través de los siguientes datos: A) Aparentaron frente al Sr. Jose Augusto una solvencia que resultaron no tener, dándole el Sr. Aurelio unas referencias de un banco y de una empresa cárnica, motivo determinante para que aquél se aviniera al trato. Ello viene acreditado por la declaración del perjudicado. B) De la estratagema seguida para llevarse los corderos sin pagar en ese momento, cual fue presentarse Jose Ángel con el camión convenciendo a Jose Augusto para que le entregara el ganado mediante la promesa de que le iban a volver dentro de dos días a comprarle una nueva partida, esta vez de ovejas, y que entonces le pagarían todo conjuntamente, liquidando la deuda, ante lo cual Jose Augusto confiado por aquella apariencia de solvencia accedió a que se llevase los corderos. Este hecho queda demostrado también mediante la testifical del Sr. Jose Augusto y Don. Sergio , a pesar de que el Sr. Jose Ángel pretende negarlo. Con posterioridad, en ningún momento los acusados regresaron a la finca del perjudicado a comprar ovejas ni a pagar. C) Antes de llevarse los corderos de la finca del Sr. Jose Augusto , el 3 de febrero de 1997, ya habían contactado con Juan Pedro para vendérselos y transportarlos a su granja en Lleida. El propio Sr. Juan Pedro en el juicio dijo que se le entregaron los corderos la noche del 3 al 4 de febrero, que unos días antes Jose Ángel le llamó por teléfono en relación con la adquisición de los corderos y luego le llamó otra vez, si bien no está seguro si esta segunda comunicación fue el día que se los entregaron o el día antes. El Sr. Jose Ángel trata de ocultar este dato expresando, en su declaración, que sólo cuando llegó a Huesca, después de haber cargado los corderos de la finca del Sr. Jose Augusto , le dijeron el destino de los mismos. Aquí se observa un plan previo para, sin pagar los corderos, venderlos rápidamente a una tercera persona y quedarse con el importe. Esta venta al Sr. Juan Pedro se hizo por un precio de 1.116.540 pesetas por debajo del precio de adquisición. D) Tratan de acallar las insistentes reivindicaciones del vendedor concertando una reunión en Zuera, celebrada en el mes de marzo de 1997, en la que estuvieron presentes los acusados y por otra parte don Jose Augusto y su esposa, quienes acudían en la creencia de que les pagarían, y en ella Aurelio entregó a Jose Augusto dos letras de cambio por el importe concretado por la venta de los corderos, libradas el 18 de marzo de 1997 y con vencimiento el 18 de mayo, domiciliando el pago en una cuenta de la Caja Postal -Argentaria de la que era titular Aurelio . Esta cuenta la canceló el día 7 de ese mes de marzo de 1997 y desde su apertura siempre mantuvo el saldo a cero, según revelan las certificaciones bancarias aportadas con la prueba documental anticipada. Las circunstancias relativas a la entrega de esas letras de cambio en esa reunión de Zuera las refiere con claridad el propio Sr. Jose Augusto . No cabe duda que las letras se aceptaron por Aurelio y que el contenido de la misma ( las cantidades, las fechas, la firma y la cuenta bancaria en que se domicilió) fue rellenado según sus indicaciones, conforme reconoció él mismo en el juicio.

Se dice por la defensa, con el propósito de excluir la conducta del ámbito penal, que las letras se entregaron en garantía de pago; argumento que no compartimos porque cuando se libran las letras la estafa ya se había consumado, de modo que tales efectos no están en la base nuclear de la completa ejecución delictiva sino en una fase de agotamiento y lo que demuestran es la persistencia en mantener al perjudicado en el engaño de que le iban a pagar cuando nunca tuvieron tal propósito, hecho que también se desprende de forma inequívoca al consignarse como lugar de domiciliación del pago de las letras una cuenta que no sólo carecía de cobertura desde su apertura sino que incluso ya estaba cancelada a la fecha del libramiento de las cambiales.

Todos esos datos patentizan el engaño inicial para aparentar solvencia, un engaño en el momento de llevarse los corderos que consuma el delito, y su reiteración posterior, una vez consumado, con la entrega de las letras aceptadas, sin tener en ningún momento intención de pagar el importe del ganado.

El engaño descrito provocó causalmente un acto de disposición patrimonial pues Jose Augusto sólo entregó los corderos debido a la apariencia de solvencia que le ofrecían los acusados en base a las referencias dadas, lo que fue determinante no sólo para tratar de la venta del ganado sino también para permitir que se llevaran los corderos sin abonarlos en efectivo ante la falsa promesa de que volverían a comprarle ovejas y a liquidar toda la deuda.

Del mismo modo es evidente y constatado el ánimo de lucro ilícito de los acusados pues todo su actuar va dirigido a obtener un dinero con la venta de unos corderos, concretamente 1.116.540 pesetas, que no pagaron ni tuvieron nunca intención de pagar. Y ello ha causado un correlativo perjuicio a Jose Augusto quien se ha quedado sin corderos y sin el importe de los mismos.

II.- La acusación particular solicita la aplicación de la figura agravada del artículo 250 del Código Penal al entender que están presentes las circunstancias especificas previstas en los apartados seis y siete del citado precepto.

En relación con la primera de ellas, cabe decir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo la suma de dos millones de pesetas como inicio de la cualificación de la estafa por la especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado (vid. SS 28 diciembre 1987; 3 mayo 1988 y 18 febrero y 8 mayo 1989) aunque este criterio sea orientativo o genérico y haya de acomodarse a la situación real y concreta al tiempo en que se produjeron los hechos y en el que se sufrió el perjuicio (SS 10 noviembre 1989; 5 mayo 1992 y 25 febrero y 12 marzo 1993) . Teniendo en cuenta que, en el caso presente, el perjuicio fue de 1.141.000 pesetas, sin llegar a la cifra de los dos millones, así como la ausencia de datos individualizados sobre la situación económica del Sr. Jose Augusto para acreditar que esa cuantía le supuso realmente un especial perjuicio, deviene improsperable la apreciación de la circunstancia nº 6 del artículo 250.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el tipo agravado invocado al amparo del nº 7 del citado artículo pues los acusados no habían tenido con anterioridad ninguna relación personal con el perjudicado y el que los acusados sean tratantes de ganado no integra por sí misma la agravación relativa al aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, siendo para ello preciso que el perjudicado conozca previamente esa situación de credibilidad y que el sujeto activo se prevalga o aproveche de ello, lo que aquí no ocurre pues el Sr. Jose Augusto no había negociado nunca con esas personas y desconocía su credibilidad profesional hasta el punto que les pide referencias bancarias para comprobar si puede fiarse de ellos.

TERCERO.- Participación.

Consideramos a ambos acusados responsables penalmente del expresado delito en concepto de autores por su ejecución directa, material y voluntaria( artículo 28 del Código Penal )

La autoría de Aurelio es, a nuestro juicio, clara. Se presenta como comprador de los corderos al Sr. Jose Augusto . Le dió unas referencias bancarias para que confiase en él, datos que no se referían a su persona, con lo que se patentiza su propósito inicial de engaño aparentando solvencia para convencer al denunciante. Por otro lado, sabía que los corderos fueron recogidos y no los ha pagado, pues el Sr. Jose Augusto manifestó que reiteradamente se puso en contacto con este acusado reclamándole, en cuanto comprador de los corderos entregados, el pago del precio. Y que también obtuvo beneficio económico por la venta de los corderos lo pone de manifiesto el hecho de que en la reunión de Zuera, a la que acudieron el denunciante y su esposa con la expectativa de cobrar, Aurelio les entregó unas letras de cambio aceptadas por él, asumiendo así no sólo la condición de comprador sino también la de deudor en ese momento muy posterior a la venta de los corderos a una tercera persona lo cual era perfectamente conocido por todos, actuación que desmiente y contradice abiertamente la versión que ofrece este acusado de que no pagaba si no recibía los corderos. Ningún sentido tiene aceptar esas cambiales para mantener en la creencia a don Jose Augusto de que le serán pagados los corderos si no hubiera recibido la mercancía o su producto, pues en este caso lo lógico, natural y razonable era decírselo claramente al denunciante y desde luego no librarle las letras aceptadas, cuando a esas alturas los corderos se habían entregado desde hacía tiempo lo que era conocido por todos a la vista de las reclamaciones constantes del denunciante. Es más el Sr. Aurelio sabedor de esta circunstancia, niega en el proceso haber entregado esas letras en la reunión de Zuera diciendo que se las había entregado antes a Jose Ángel para pagar los corderos a Jose Augusto , versión desvirtuada por la del perjudicado al que otorgamos mayor veracidad.

Por su parte el Sr. Jose Ángel es quien se lleva los corderos dando una excusa falsa a Jose Augusto . Se encarga de realizar el transporte y los vende ese mismo día entregándolos por la noche a Juan Pedro , con el que había contactado unos días antes para este trato. La ocultación de este último hecho por parte del Sr. Jose Ángel es un indicio de su comportamiento ilícito a sabiendas. Recibe los cheques que le extiende el Sr. Juan Pedro al portador para el pago de los corderos, talones que hace efectivos. Y finalmente, también acude a la reunión de Zuera. De ahí que su intervención excede con mucho la de un simple corredor o intermediario, limitada a poner en contacto al comprador y vendedor a cambio de una comisión, sino que tuvo un comportamiento activo, directo, eficaz y voluntario en la ejecución y consumación de la estafa.

Una ponderación conjunta de todos estos datos que son plurales, armónicos entre sí y dotados de corroboración por hechos periféricos probados por los medios a que se hace referencia en el primer fundamento, se llega a la conclusión inequívoca de que ambos acusados actuaron de común acuerdo en la comisión de la estafa.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Examinados los artículos 19, 20,21 y 22 del Código Penal , no concurren en los acusados ni en la realización de los hechos circunstancias que eximan, agraven o atenúen su responsabilidad penal.

QUINTO.- Penalidad.

El artículo 249 determina para los reos de estafa si la cuantía de lo defraudado excediere de cincuenta mil pesetas, como aquí acaece, una pena que abarca de seis meses a cuatro años. Al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes debemos individualizar la pena imponiéndola en la extensión adecuada a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho, como dice el artículo 66-1ª del Código Penal , y en particular ha de tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción; pautas todas ellas enumeradas en el artículo 249.

Pues bien, estimamos adecuado imponer a cada uno de los acusados la pena de ocho meses de. prisión, pedida por el Ministerio Fiscal, que si bien se sitúa en la mitad inferior de la pena no se establece su limite mínimo en atención al importe de lo defraudado que excede de un millón de pesetas, cantidad que sin configurar la agravante específica, como ya hemos dicho, es considerable y tiene relevancia suficiente para concretar la pena en los términos indicados.

De entre las penas previstas como accesorias en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, habida cuenta la entidad y circunstancias del delito examinado.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios ( art. 116 del Código Penal ). En su virtud, los acusados vienen obligados a pagar a don Jose Augusto la cantidad de 1.145.700 pesetas que es la cantidad defraudada, tal y como solicitan las acusaciones. Esta obligación es de carácter solidario respecto del perjudicado, no obstante en las relaciones internas de los acusados para el caso de reparto o repetición entre ellos se establece una cuota por iguales partes.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal ha de imponerse el pago de las costas a los dos condenados por mitad, incluyendo las devengadas por la actuación de la acusación particular que defendió los intereses de la víctima, pues coinciden en su favor los criterios que al respecto ha venido manejando el Tribunal Supremo de la relevancia (véase su intervención activa al solicitar la prueba documental anticipada) y de la homogeneidad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Condenamos a Aurelio y a Jose Ángel como autores de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena para cada uno de ellos de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago por mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Aurelio y Jose Ángel quedan obligados a pagar a don Jose Augusto , solidariamente y por partes iguales, la cantidad de un millón ciento cuarenta y cinco mil setecientas pesetas (1.145.700 ptas).

Así por esta sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.