Sentencia Penal Nº 35/2002, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 16 de 21 de Mayo de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección n° 2

Rollo 16 /2002

 

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OURENSE

 

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 219 /2001

 

SENTENCIA N° 35/2002

 

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA:

Presidente:

D. Abel Carvajales Santa-Eufemia

Magistrados:

D. Fernando Alañón Olmedo

D. Juan Manuel de los Ríos Sánchez

 

En OURENSE a veintiuno de Mayo de dos mil dos.

 

Vistos, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, el Recurso de apelación n° 16/2002 interpuesto por el procurador D. Manuel Baladrón Gómez, en representación de ANA , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de esta capital en el Procedimiento Abreviado n° 219/2001; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Manuel de los Ríos Sánchez.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- En el juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 21 de noviembre de 2001, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a la acusada ANA y a FRANCISCO como autores criminalmente responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACION ya definido, con instrumento peligroso por lo que afecta a la primera, con la circunstancia atenuarte del artículo 21.2° del Código Feral a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION para ANA y DOS AÑOS DE PRISION para FRANCISCO con suspensión de empleo o cargo público durante ese tiempo y a que en concepto de responsabilidad civil abonen a la perjudicada en la cantidad de 13.000 ptas y al pago de las costas procesales./ Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

 

Y los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ana , de 22 años y Francisco, de 33 años, ambos sin antecedentes penales apreciables a efectos de esta causa, actuando de mutuo acuerdo sobre las 18,00 horas del día 13 de septiembre de 2001, mientras el segundo esperaba en el interior del vehículo, matrícula ... que había estacionado en la intersección de las calles F. con la Avenida X. de ésta capital, preparado para iniciar la rápida huida, entró la primera en el portal número 1 de la calle F. detrás de G. y dirigiéndose a ésta empuñando un objeto punzante (navaja o cuchillo) le exigió la entrega del dinero que portara, consiguiendo de ésta manera arrebatarle la cartera que contenía 30.000 ptas en efectivo y diversas tarjetas de crédito, introduciéndose a continuación en aquel vehículo y dándose ambos a la fuga.

 

La perjudicada recuperó 17.000 ptas y parte de la documentación sustraída.

 

En el momento de ocurrir los hechos los acusados padecían una grave adicción a drogas tóxicas y estupefacientes".

 

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que consta en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

 

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

 

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase n° 16/2002, para resolución del recurso interpuesto.

 

HECHOS PROBADOS

 

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

PRIMERO.- Se admiten igualmente los fundamentos jurídicos de la misma en lo que no resulten modificados por los de la presente.

 

SEGUNDO.- Dado que uno de los apelantes desistió de su recurso, la presente apelación tiene por objeto la posible modificación de la condena recaída sobre la otra acusada en el proceso de autos. De las alegaciones efectuadas por la defensa de ésta, varias son las que este Tribunal ha de rechazar sin que se le plantee duda al respecto. Así, en primer lugar, la posible nulidad del procedimiento por no haber sido correctamente identificada la apelante. El hecho de que la investigación comenzase por la muestra de un archivo fotográfico no tiene por qué alterar la percepción de la víctima y los testigos. Por el contrario, puede ser el único medio eficaz para una correcta resolución de la causa. Nada consta en autos que implique una actitud dirigista por parte de la policía o algún otro tipo de irregularidad. Más bien parece deducirse la perfecta corrección de la actividad de ésta del hecho de que la identificación en posteriores momentos haya sido siempre indubitada y positiva.

 

Lo mismo debe decirse especto a que la drogadicción de la acusada deba ser considerada circunstancia atenuante muy cualificada a los efectos del art. 66 4ª CP. A este respecto, se comparte el criterio del juzgador de instancia y del Ministerio Fiscal. La circunstancia ya ha sido tenida en cuenta por el Juez a quo encuadrándola en los previsto por el art. 21 2ª. Nada se deduce de los autos que permita siquiera suponer que la acción de los estupefacientes era tan apreciable en el momento de la comisión del delito como para darle una calificación especial. Por el contrario, el mismo hecho de que la víctima no sufra daño alguno parece indicar que la acusada ha actuado con toda la "normalidad" predicable de casos lamentables como el presente.

 

TERCERO.- Cuestión distinta es la aplicabilidad del punto 3 del art. 242 CP al caso que nos ocupa. Se trata de un asunto controvertido en la jurisprudencia, como pone de manifiesto con detalle la sentencia recurrida. Por ello, esta Sala no considera que deba abundar en este aspecto. Es cierto que, desde cierto punto de vista, la aplicación del art. 242.2 CP podría no dejar margen para la necesaria atención que ha de prestarse a lo dispuesto por el art. 66 2 CP. En efecto, si se estima que la pena señalada para el delito que se enjuicia viene establecida por el art. 242.1 CP y que el siguiente párrafo del mismo precepto no prevé una pena distinta, sino sólo cómo debe imponerse en determinados supuestos, tendríamos una regla legal que obligaría a no superar la mitad inferior de una pena y otra que impediría rebajarla de la mitad superior.

 

Sin embargo, la sentencia de instancia tiene en cuenta este problema y trata de resolverlo imponiendo la mínima privación de libertad que se deduce del art. 242.2 CP. En otras palabras, entiende lo previsto por este precepto como una pena en sí misma y la aplica en su mitad inferior. No se puede negar la correcta intención y la razonabilidad de la decisión, que consta, además, con precedentes en la jurisprudencia y en las resoluciones de esta misma Audiencia. Con independencia de que pudiera entenderse que existe una contradicción legal, la resolución de la misma correspondería en cualquier caso al legislador, en cuya tarea no puede sustituirse esta Sala, ya que la aplicación del principio in dubio pro reo corresponde sólo a las dudas de hecho, pero es improcedente en las de derecho.

 

CUARTO.- En el punto en el que el principio recién señalado ha de desplegar toda su efectividad es en el relativo al uso de instrumento peligroso. Sin restar crédito alguno a las declaraciones de la víctima, lo cierto es que se echa en falta en autos la más mínima descripción del objeto en cuestión. La cuestión resulta particularmente grave por cuanto que la existencia de dicho elemento es causa directa de que la sentencia recurrida aplique el ya mencionado punto 2 del art. 242 CP en lugar del primero de los del mismo precepto.

 

Como se decía, no es ya que el objeto en cuestión no haya aparecido, cosa nada rara en la que se comparten las consideraciones del Juez de instancia, sino que se carece de todo indicio identificador del mismo, a excepción de que era metálico, pues no otra cosa se puede deducir de la afirmación de la víctima de que sintió el tacto del acero. Dado que podría haberse tratado de cualquier instrumento metálico, que, aunque simulara un arma, no tenía por qué resultar punzante, cortante o ni siquiera peligroso en sentido técnico, esta Sala ha de excluir la aplicación del art. 242.2 CP y condenar a la acusada según el art. 241.1 del mismo cuerpo legal. Dado que concurre la ya aludida circunstancia simple de drogadicción, la pena habrá de imponerse en su mitad inferior. Para el caso concreto que nos ocupa, se fija en prisión por período de dos años, con las penas accesorias correspondientes.

 

QUINTO.- Pese a que el recurso se estima parcialmente, el art. 123 CP establece que las costas del proceso han de imponerse al responsable de un delito. Dado que se mantiene, aunque rebajada, la condena de la apelante, en aplicación de dicho precepto y de los arts. 239 y 240 LECr, ésta deberá satisfacer las costas de la alzada.

 

En atención a lo expuesto,

 

FALLAMOS:

 

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ANA contra la Sentencia dictada, el 21 de noviembre de 2001, por el Juzgado de lo Penal n° 2 de los de esta capital y en el Procedimiento Abreviado n° 219/2001, revocando la misma en el único sentido de imponer a la acusada Ana Isabel , como responsable de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 CP y con la atenuante del art. 21.2ª CP, la pena de dos aros de prisión con suspensión de empleo o cargo público durante ese tiempo, así como el pago de las costas procesales. Se confirma la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

 

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

 

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Manuel de los Ríos Sánchez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.