Sentencia Penal Nº 35/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 15/2003 de 28 de Agosto de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

SEDE EN MELILLA

ROLLO: 15/2003

CAUSA: P. A. 430/1.997

D. PREVIAS: 1.965/1.996

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 1 DE MELILLA

SENTENCIA N° 35

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luis Ruíz Martínez

D. Mariano Santos Peñalver

D. Diego Giner Gutiérrez

En la Ciudad Autónoma de Melilla a 28 de Agosto de 2003.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, del artículo 368 del Código Penal, contra los acusados: Blanca ", nacida en Farhana, Mazzuza, (Marruecos) en el año 1.971, hija de Jose Ignacio y Raquel , Titular del NIE. n° NUM000 ; con domicilio en Melilla, Falda Reina Regente, C/ DIRECCION000 n° NUM001 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y actualmente cumpliendo prisión por otra causa en el Centro Penitenciario de Alcalá de Guadaira (Sevilla); de situación patrimonial no determinada; que ha sido representada por la Procuradora Dª. Ana Belen Olivencia Sierra y asistida del Letrado D. Antonio González Carrillo; y contra Luis Andrés ", nacido en Melilla en el año 1.970, hijo de Jose Antonio y Raquel ; titular del NIE. n° NUM002 ; con domicilio en Melilla, C/ DIRECCION001 ; y con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y actualmente cumpliendo prisión por otra causa en el Centro Penitenciario de Cordoba; de situación patrimonial no determinada; que ha sido representado por la Procuradora Dª Rosa Mª Pastrana Herrera y asistido del Letrado D. Abdelkader Mimón Mohatar, en sustitución de su compañera Dª. Mª José Delgado; en la que es parte acusadora el Ministerio Público y los mencionados acusados siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. Mariano Santos Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado, en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del Juicio Oral, pronunciándose el correspondiente auto, en el que se acordó dar traslado a los acusados formulándose los pertinentes escritos de defensa frente a las acusaciones planteadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoo la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó el señalamiento del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 6 de Agosto del año en curso, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Letrados Defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Los acusados Blanca , nacida en 1.971 y sin antecedentes penales, y Luis Andrés , nacido en 1.970 y ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 5/11/1.991 y 21/10/1.994 por otros tantos delitos contra la salud pública, en fechas no determinadas entre Febrero y Junio de 1.997, la primera en el domicilio que habitaba en el Barrio de Reina Regente de esta ciudad, y el segundo en las inmediaciones de dicho domicilio, vendieron diversas papelinas de heroína y cocaína, cuya calidad y cantidad concreta se ignora, siendo el precio medio del gramo de heroína de 12.000 ptas y el de cocaína de 9.900 ptas. Establecido por agentes policiales en servicio de vigilancia en las proximidades de la casa de la acusada observaron que consumidores habituales de las drogas referidas se dirigían hacia la vivienda vigilada, procediendo los agentes policiales a su interceptación cuando abandonaban el lugar, interviniéndoles en su poder papelinas de cocaína o heroína. Así el 7/4/1.997 se ocupó a Fidel 2 papelinas de heroína y 2 de cocaína, con un peso respectivo de 0'4 y 0'2 gramos por las que pagó 5.000 ptas; el día 12/05/1.997 se intervino a Ernesto una papelina de heroína y otra de cocaína en cantidad que no consta y por las que pago 2.500 ptas; el 19/05/1997, fue interceptado Bruno , portando 1 papelina de heroína con un peso de 0'06 gramos; y una riqueza del 53'2 %; el 22/05/1.997 se ocupó a Esteban una papelina de heroína con un peso de 0'04 gramos y una riqueza del 57'7 %; y finalmente el 27 de Mayo de 1.997, se intervino a Esther una papelina mezcla de heroína y cocaína, con un peso de 0'067 gramos y una riqueza media entre el 7'4 % y el 42'9 %.Así mismo los agentes policiales observaron que el acusado Luis Andrés se encontraba habitualmente en las proximidades de la casa.

En virtud de Auto de fecha 12/ 06/1.997 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 1 de esta ciudad se procedió en presencia de la Secretaria del Juzgado a la entrada y registro del domicilio en que habitaba la coacusada Blanca , interviniéndose en su interior: 180.590 ptas; 4.606 dirhans -cuyo contravalor en pesetas es de 60.006 ptas; cien francos franceses; diversos objetos al parecer de oro, en concreto, tres pulseras, cuatro sortijas, un anillo y una alianza; así como un trozo de hachís con un peso de 9'95 gramos y una riqueza media del 11'7 % y cantidad indeterminada de cocaína impregnada en trozo de papel de aluminio, en la cabeza metálica de un martillo y en una cuchara, objeto este último que fue hallado en la calle debajo de una de las ventanas.

Al intentar practicar la entrada en el domicilio, se tardó en abrir la puerta a los Agentes policiales intervinientes aproximadamente 15 minutos, alegándose que la acusada Blanca era la que tenía las llaves de la puerta y en esos momentos se encontraba fuera del domicilio. Durante este tiempo, y desde el exterior, los agentes policiales vieron en el interior de la casa a la citada acusada, la cual, una vez franqueada la entrada a la vivienda, fue detenida en su interior.

Blanca y su compañero sentimental carecen de ingresos económicos fijos, dedicándose este último a la venta de lotería en unión de otra persona, siendo los rendimientos económicos limitados. La vivienda en que habitaba la acusada y su compañero sentimental era de su propiedad, estando constituida por tres plantas, no constando la forma de su adquisición.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo indicar que constando en autos la declaración de rebeldía de los restantes coimputados, su falta de asistencia al acto del juicio Oral, en modo alguno puede provocar la suspensión en base a lo dispuesto en el artículo 842 de la LECrim.

SEGUNDO.- Los hechos expuestos se consideran acreditados en virtud de la valoración conjunta de la prueba representada por la testifical del testigo protegido n° 1 en relación con la testifical de los Agentes policiales, los datos objetivos aportados por la diligencia de entrada y registro y por la pericial sobre naturaleza de las sustancias estupefacientes intervenidas, la documental obrante en el procedimiento y el contraindicio de la declaración de los imputados sobre ciertos extremos.

En efecto, la declaración de la testigo protegida n° 1, acredita que adquirió a ambos acusados en distintas ocasiones la sustancia estupefaciente conocida como heroína. Llegando esta Sala al convencimiento de la certeza de sus manifestaciones, ante la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de las mismas, corroboración por datos objetivos, y persistencia de la incriminación. Así, del sólo hecho del previo conocimiento de la testigo y los acusados surgido de la venta habitual por éstos a aquélla de la sustancia estupefaciente que ésta consumía, y del enfrentamiento entre ellos por la presunta mala calidad de la droga vendida en una ocasión que derivó en una discusión con la coimputada y motivó la denuncia policial origen del procedimiento, en principio, por sí no constituyen causa bastante para sospechar en una falaz incriminación. De otro lado, el testimonio se ha mantenido sin fisuras a lo largo del procedimiento, destacando la firmeza de la testigo al declarar en el acto del Juicio Oral. Finalmente, el testimonio aparece revestido de veracidad, en cuanto, es lógico no apreciándose en el argumento expositivo incoherencia irracional, y, está corroborado por otros testimonios de cargo y datos objetivamente comprobados. En concreto, consta, por la testifical directa de los agentes policiales que efectuaron el servicio de vigilancia de la vivienda en que habitaba la acusada Blanca que consumidores habituales de las sustancias estupefacientes intervenidas se dirigían hacia la referida vivienda, siendo inmediatamente interceptados portando dichas sustancias, extremo reconocido por los propios consumidores que han declarado en el acto del Juicio Oral, y si bien rectifican incoherentemente su inicial declaración en dependencias policiales.- (en donde reconocían la adquisición de la droga en la vivienda en donde habitaba la acusada Blanca , e incluso directamente a ésta)-, negando en el acto del Juicio que la droga fuera suministrada por la acusada o en su vivienda, lo cierto es que reconocen su adicción a la heroína y cocaína, así como la realidad de su interceptación por agentes policiales en las proximidades del domicilio de Blanca , y la posesión de las sustancias estupefacientes intervenidas y descritas en los hechos probados. De otro lado, la testifical de los agentes policiales n° NUM003 y NUM004 es conforme con lo manifestado por la testigo protegida n° 1 respecto a la venta de droga por la acusada a través de una de las ventanas de su casa. Así el agente policial n° NUM003 dice que observó alguna vez a Blanca realizar con terceras personas pequeños intercambios desde la ventana de la vivienda. Y, el Agente policial, n° NUM004 , dice que alguno de los toxicómanos interceptados en las proximidades de la vivienda de la acusada dijeron que fue ésta quien les suministró la droga que portaban. En idéntico sentido se expresan las declaraciones sumariales de Esther , quien declaró que en algunas ocasiones la droga la tenía oculta entre sus ropas la acusada. De otro lado la testifical de los agentes policiales acredita que el inculpado Luis Andrés estaba asiduamente en las proximidades de la vivienda de referencia, coincidiendo las declaraciones sumariales de Luis Andrés y Juan Antonio , con el testimonio de cargo de la testigo n° 1 relativo a la venta de heroína por parte de Luis Andrés , al manifestar expresamente, en sus respectivas declaraciones ante la Policía, que la droga que se les intervino la adquirieron de Luis Andrés .

De otra parte la diligencia de entrada y registro en la vivienda de Blanca evidencia la existencia en la casa de objetos utilizados para la preparación de heroína y cocaína al encontrarse restos de estas sustancias en la cabeza metálica de un martillo, en una cuchara y en un trozo de aluminio. Hallándose también una importante cantidad de dinero en metálico, mas de 240.000 ptas que resulta desorbitada en consideración a la carencia de fuentes de ingresos económicos conocidas y estables por parte de la inculpada o su compañero sentimental, lo que unido a la opulencia de la vivienda que habitan, cuya forma de adquisición no ha resultado acreditada, constituyen nuevos indicios que permiten afirmar la veracidad de la declaración de la testigo n° 1, sobre la actividad ilícita imputada. Versión cuya certeza aparece reforzada por el contraindicio representado por la tardanza intencionada en franquear la entrada a los agentes de la Autoridad cuando se disponían a efectuar la diligencia de registro judicialmente autorizada; retraso que ante la falsedad de la causa invocada,- (no poder abrir la puerta de la casa desde dentro por tener las llaves la acusada y encontrarse ésta ausente, cuando en realidad estaba en el interior del domicilio) -, permite suponer que obedecía al fin de ocultamiento de datos que pudieran evidenciar la ilícita actividad. Concurre, así mismo el contraindicio de la ausencia de causa que justificara la presencia habitual de Luis Andrés en las proximidades de la vivienda de la coimputada.

En conclusión, la manifestación de la testigo n° 1 imputando a los coacusados la venta de heroína y cocaína, aparece refrendada por: a) la testifical directa de los agentes policiales que ven como adictos habituales a dichas sustancias se aproximan a la vivienda de la acusada interceptándoles posteriormente en las inmediaciones e interviniéndoles dosis de la heroína o cocaína, b) la testifical directa de los agentes policiales que observan asiduamente al coinculpado Luis Andrés en las proximidades de la casa; c) la testifical directa del agente policial n° NUM003 que vio a la acusada hacer desde la ventana de su casa una operación de intercambio de objetos; d) la testifical de referencia de los agentes policiales, la cual pese a su naturaleza referencial, goza de importancia probatoria en cuanto que narran lo que directamente les dijeron los toxicómanos, y según la cual éstos al ser interceptados en las proximidades de la casa manifestaron a dichos agentes que la droga intervenida la habían comprado en la vivienda, incluso en una ocasión a la propia acusada; e) las diligencias sumariales, consistentes en la declaración de varios testigos que manifiestan que el inculpado Luis Andrés les vendió heroína o cocaína, declaraciones que si bien no constituyen propiamente prueba al no haber sido ratificadas en el acto del Juicio Oral, no se les puede negar todo valor probatorio, al menos circunstancial o periférico de los testimonios directos; f) los datos objetivos representados por el hallazgo en la vivienda de la acusada de objetos utilizados para la preparación de la heroína y cocaína, la existencia en la casa de una importante cantidad de dinero, si se tiene en cuenta la ausencia de fuentes de ingresos económicos por la acusada o su compañero sentimental, así como el disfrute por éstos de una vivienda que excede de sus posibilidades económicas de adquisición, sin que conste realmente como llegaron a adquirirla; g) el dato objetivo de la ocupación de heroína y cocaína a toxicómanos en las proximidades de la referida vivienda; y h) los contraindicios representados por la ausencia de justificación del acusado Luis Andrés de encontrarse habitualmente en las proximidades de la vivienda de la acusada, y de la imputada, sobre procedencia de los bienes económicos de que disfrutaba y sobre el retraso intencionado de la diligencia de registro tardando cerca de 15 minutos en permitir a los agentes policiales la entrada en la casa.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los elementos definidores del mismo. En efecto, la venta de sustancias estupefacientes a terceros constituye el acto típico de tráfico de drogas, y, de otro lado, es indiscutible la naturaleza gravemente perjudicial para la salud de la heroína y cocaína - (baste citar las sentencias del Tribunal Supremo de 30/01/1.998 y de 24/07/2000) -, sustancias que constituían el objeto de la ilícita actividad según acredita la pericial del organismo correspondiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, consistente en el análisis de las sustancias intervenidas.

CUARTO.- Del indicado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados al ejecutar personalmente los hechos criminales imputados, conforme dispone el artículo 28 del Código Penal, y según acredita la prueba practicada por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.

QUINTO.- Concurre en Luis Andrés la agravante de reincidencia del artículo 22 n° 8 del Código Penal. Al haber acreditado la prueba documental consistente en la hoja histórico penal del acusado que al cometer el hecho delictivo había sido ejecutoriamente condenado por delito de idéntica naturaleza al ahora enjuiciado.

SEXTO.- Según reiterada jurisprudencia la mera condición de drogadicto no supone la exoneración o atenuación de la responsabilidad, sino que habrá que estar a la intensidad y grado de afectación de los resortes anímicos, relevantes de la comprensión de la ilicitud del hecho que se realiza o de la actuación en conformidad con esa comprensión.

Pues bien en el caso enjuiciado ni tan siquiera consta la base biopatológica de la adicción a drogas tóxicas de los inculpados, basada en meras suposiciones de terceros y en las propias afirmaciones de los interesados. Pero aún admitiendo como cierta tal conjetura, tampoco existe constancia de la influencia causal de la supuesta drogadicción de los inculpados, en la comisión del hecho delictivo. Lo que conlleva, conforme a la doctrina expuesta, a la inaplicación de los artículos 20 n° 2, 21 n° 2, ó, 21 n° 6, todos ellos del Código Penal.

SEPTIMO.- En orden a la penalidad debe estarse a las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal, entre las que figura la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. No obstante, en virtud del principio acusatorio, respecto de Luis Andrés , y el principio de proporcionalidad, con relación a Blanca , procede imponer respectivamente las penas de prisión de cinco y cuatro años, justificada esta última en atención a la gravedad de la infracción criminal derivada de la continuidad en el tiempo de la actividad delictiva y su necesaria diferenciación del otro coimputado en quien concurre la agravante de reincidencia y respecto del que el limite máximo es de 5 años con fundamento en el principio acusatorio.

En cuanto a la pena de multa debe estarse a la droga incautada por lo que procede la aminoración a la cantidad de 180 Euros.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a, Blanca y a Luis Andrés , como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Blanca , y con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 n° 8 del Código Penal con relación a Luis Andrés , a las penas de cuatro y cinco años de prisión respectivamente, así como a cada uno de ellos a las penas de multa de 180 Euros, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de una cuarta parte de las costas procesales. Acordando el comiso y destino legal de los efectos intervenidos.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirla al Rollo de Sala correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.