Sentencia Penal Nº 35/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 76/2003 de 18 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo : 76 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de FUENLABRADA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 461 /2003

SENTENCIA Nº 35/04

ILMOS. MAGISTRADOS

DE LA SECCIÓN 7ª

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de rollo 76/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Fuenlabrada y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por la posible comisión de los DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra los acusados Imanol, mayor de edad, nacido en Almodóvar del Campo (Ciudad Real), el 9-9-1967, hijo de Rafael y de Obdulia, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales computables y en prisión provisional por esta causa; Baltasar, mayor de edad, nacido en Madrid el 20-9-1978, hijo de Rafael y de Obdulia, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, y Carlos José, mayor de edad, nacido en Talavera de la Reina (Toledo) el 4-2-1967, hijo de Salvador y de Francisca, con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; todos ellos representados por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera y defendidos por la Abogada Dª Milagros Vergara Medina. El Ministerio Fiscal estuvo representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias. Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 primer inciso del C.P., del que resultan responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los tres acusados, para los que pide la imposición de las penas de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros. Además, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas y modificadas del art. 563 del C.P., como más grave que el dispuesto en el art. 564, a tenor del principio de gravedad del art. 8.4 del C.P., del que resulta criminalmente responsable Imanol, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó la imposición de la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo solicita la imposición de las costas procesales y que se acuerde el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas, las armas y cartuchos intervenidos en los registros de la C/DIRECCION000 y el Pub El Tebeo, y del dinero metálico incautado en los registros donde se halló.

En el acto del juicio oral, celebrado el 17 de marzo del 2004, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar para Imanol la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.537 euros, por el delito contra la salud pública, y la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas. Y para Baltasar y Carlos José por el delito contra la salud pública interesa la imposición de la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7632 euros, para cada uno de ellos. Todo ello sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEGUNDO.- Por los acusados Baltasar y Carlos José y su común defensa, se mostró conformidad con la calificación y modificación efectuada por el Ministerio Fiscal respecto de ellos. Por el acusado Imanol y su defensa se mostró conformidad con la calificación y modificación efectuada por el Ministerio Fiscal respecto de él, pero no muestra conformidad respecto de la pena solicitada para el delito contra la salud pública, por lo que considera necesaria la continuación del juicio en aras a la posible determinación de la atenuante muy cualificada de drogadicción en este último acusado.

TERCERO.- El juicio continuó respecto de este extremo, practicándose las pruebas de declaración del acusado Imanol, varias periciales y la documental. En trámite de calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal se ratifica en la modificación realizada con carácter previo y la defensa del acusado solicita que se le aplique la atenuante muy cualificada de drogadicción prevista en los arts. 20.2 y 21.1 del C.P., y que se le imponga por ello la pena mínima, quedando el juicio pendiente de sentencia después de oír los informes de las partes y de conceder la posibilidad de última palabra al mencionado acusado.

Hechos

Por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Fuenlabrada se inició una investigación, en el mes de Marzo de 2003, al haber obtenido información de que un individuo apodado "Macarra", quien resultó ser el acusado Imanol, junto con otros individuos cercanos, se estaban dedicando al tráfico ilícito de estupefacientes, distribuyendo cantidades de heroína y cocaína a través de algunos locales de copas y a otros intermediarios, así como que pudieran estar en posesión de armas de fuego sin ninguna autorización legal. Dichas informaciones se pusieron en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 6 y 9 de Fuenlabrada, autorizándose en resoluciones motivadas la intervención del teléfono móvil NUM003 y también las entradas y registros en diversos domicilios y locales de los acusados en Fuenlabrada y Leganés.

La investigación citada confirmó a finales de Marzo de 2003, que los tres acusados, de común acuerdo, se dedicaban a la distribución y venta de cocaína, culminando el día 29 de Marzo cuando en la localidad de Leganés el acusado Carlos José, le entrega al acusado Imanol unas bolsa de plástico conteniendo 254,40 gramos de cocaína con una pureza del 23%, siendo interceptado y detenido el citado Imanol en la misma calle Hernán Cortés de Leganés.

Efectuados registros debidamente autorizados judicialmente, dieron como resultado que en el local sito en la C/DIRECCION000 nº NUM004 de Fuenlabrada, local alquilado por el acusado Imanol, se intervinieron, en diferentes apartados, un total de 907,60 gramos con una pureza del 32,2 % de cocaína, 212 gramos con una pureza del 23,6 % de cocaína, 1,64 gramos con un 33 % de cocaína y 70,4 gramos de cocaína con una pureza del 19,78 %, además de varios trozos de hachís con un peso total de 861,70 gramos, una balanza de precisión digital marca Tanita, y sustancia adulterante 2 cajas de 60 comprimidos cada una de piracetam.

En el domicilio del acusado Baltasar se hallaron tres sobres con cantidades de dinero procedentes del tráfico ilícito de las sustancias indicadas, sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud e incluída en la Lista I del Convenio de 1961, en concreto con 2420, 1710 y 1290 euros. Igualmente en el domicilio del acusado Imanol sito en la AVENIDA000NUM005.NUM006NUM007 de Leganés se hallaron 693.025 euros en efectivo, procedente del tráfico ilícito mencionado.

En el local ya citado de la C/DIRECCION000 nº NUM004 de Fuenlabrada, y a disposición del acusado Imanol se encontró un revólver calibre 32 sin número de serie, una pistola de la marca Llama, calibre 9 mm, número NUM008, una escopeta de cañón y culata recortada nº NUM009, dos cajas de cartuchos de los calibres 7,65 y 9 mm corto y dos espadas de 1,60 cms. de hoja; interviniéndose igualmente en el registro del Pub Tebeo de la C/Cubas de Fuenlabrada una pistola de fogueo marca Valtro plateada NUM010 con dos cartuchos, también a disposición del acusado Imanol. Todas ellas armas de correcto funcionamiento, estando los cartuchos intervenidos también operativos, siendo la escopeta un arma prohibida en el vigente Reglamento de Armas.

La cantidad de sustancia estupefaciente cocaína intervenida en su totalidad no supera los 750 gramos pura, estando en grado de pureza en torno a los 475 gramos, habiendo sido valorada la cocaína en 22.537 euros, y el hachís en 3599,71 euros.

Los tres acusados se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 31 de Marzo de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la conformidad prestada por los imputados Baltasar y Carlos José con los hechos por los que vienen siendo acusados por la comisión de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, y por el imputado Imanol, con los hechos por los que viene siendo acusado por la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas, según las conclusiones definitivas que formuló el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, así como con las penas interesadas por aquellos delitos, y comprobado que se enmarcan en los tipos previstos en los arts. 368 y 563 del C.P., respectivamente, y que las penas solicitadas son las correspondientes con arreglo a Derecho, procede sin más trámites dictar sentencia condenatoria en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, aceptados por los acusados y su común defensa. Todo ello según establece el art. 793.3 (actual art. 787) de la L.E.Crim.

SEGUNDO.- En cambio, el juicio prosiguió respecto a la presunta comisión, por el acusado Imanol, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (art. 368 del C.P.), pues aún reconociendo los hechos, no muestra igual conformidad con la pena de 5 años de prisión solicitada, argumentando que le es de aplicación la atenuante muy cualificada de drogadicción que alega que padece el referido acusado, según previene el art. 21.1 en relación con el art. 20.2, ambos del C.P., lo que a su entender determina la imposición de pena inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, en virtud de los dispuesto en el art. 68 del C.P.

Cuatro basamentos probatorios utiliza la defensa del acusado para fundamentar su tesis atenuatoria. En primer lugar, la declaración del propio acusado, quien manifiesta en el acto del juicio que lleva tomando cocaína desde que tenía aproximadamente 20 años, habiendo informado a su ingreso en el centro penitenciario que era consumidor de cocaína, por lo que le prescribieron Tranxilium, pero no le hacía efecto, pues persistían la ansiedad, las molestias y el insomnio, estando en el Programa del Proyecto Hombre desde hace unos diez meses. En segundo lugar, en los folios 682 y 683 de la causa obra un informe sobre determinación de consumo de heroína, cocaína, derivados anfetamínicos y sus metabolitos a través del análisis del cabello de 11 centímetros de longitud aproximada extraído al acusado el 10-7-2003, detectándosele 7.90 anonagramos de cocaína por mg. y 1.12 anonagramos de benzoilecgonina por mg., por lo que se interpreta que ha habido un consumo repetido de cocaína en un período de 11-12 meses anterior al corte del mechón enviado; en el acto del juicio, la facultativa del Instituto Nacional de Toxicología Mariana, después de ratificarse en el informe de fecha 22-7-2003, manifiesta que la cantidad de cocaína y del metabolito de cocaína detectada no puede considerarse elevada, y sólo puede concluirse que ha habido consumo de cocaína a lo largo de un período de 11- 12 meses, sin poder determinar si ha sido elevado o no el consumo. En tercer lugar, en el folio 62 del rollo de Sala obra un informe de la médico oficial del Centro Penitenciario Madrid III (Valdemoro), en el que se indica que al acusado Imanol en el reconocimiento médico realizado al ingreso en la prisión de Soto del Real (Madrid V) el 1-4-2003 no se le objetivaron lesiones ni otro tipo de patología, habiendo referido ser consumidor de cocaína y prescribiéndosele tratamiento con Tranxilium durante siete días; dicho informe, fechado el 9-2-2004, fue ratificado por la doctora Milagros en el acto del juicio, donde añadió que se le prescribió dicho fármaco para paliar un poco los síntomas de falta de cocaína. Y en cuarto lugar, en el folio 79 del rollo de Sala obra una diligencia, fechada el día 17-3-2004, en la que se hace constar que puestos en contacto con el Centro Penitenciario de Valdemoro se informa que el acusado Imanol se encuentra en tratamiento del Proyecto Hombre desde el mes de octubre del 2003, con un rendimiento aceptable.

Debe recordarse que constante jurisprudencia (por todas, la S.T.S. de 11-4-2000) establece que el C.P. contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión; y atenuante, para los supuestos de grave adicción que afecte en los términos señalados a las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Sin embargo, la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad criminal, pues ha de acreditarse una antigüedad y una continuidad que conlleve un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

En el caso de autos no se ha acreditado que exista dependencia física o psíquica del acusado Imanol al consumo de cocaína que implique una mediatización de sus facultades intelectivas y volitivas. Las pruebas en que se apoya su dirección procesal para interesar la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción no han logrado demostrar que el mismo, en el desarrollo de los hechos enjuiciados, obrara con merma de sus facultades de entender y de obrar con arreglo a esa comprensión. Sólo existe alegación de que ha consumido cocaína en el último año y acerca de estar inserto en un programa de deshabituación del Proyecto Hombre, sin que se haya probado la real incidencia de ese consumo, en cantidad desconocida, en el acontecer delictivo. En el parte médico obrante en el folio 189 de la causa, fechado en las horas siguientes a la detención (29-3-2003) ningún síntoma de drogadicción muestra el interesado, que tampoco aparecen durante su puesta a disposición judicial, en cuya declaración como imputado (folio 318) sólo declara que no ha tenido síndrome de abstinencia sino que ha sentido dolores musculares, que se han paliado mediante la ingestión de aspirina; en el ingreso en el centro penitenciario tampoco se le detectan síntomas de drogodependencia, sino que refiere que consume cocaína, prescribiéndosele un tranquilizante.

Con estos escuetos elementos probatorios no puede accederse a la estimación de concurrencia de circunstancia atenuatoria alguna, y mucho menos muy cualificada, que resulta incompatible con el grado de planificación y organización en el tráfico de drogas en el que participa de manera activa el acusado. Por lo cual debe desestimarse la pretensión de su defensa en orden al acogimiento de la atenuante de drogadicción, debiendo imponerse la pena solicitada por el Ministerio Fiscal debido a la cantidad de droga y de dinero que se le intervino, encontrándose los 5 años de prisión en la mitad inferior de la horquilla punitiva legalmente prevista (de 3 a 9 años).

TERCERO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a las criminalmente responsables de todo delito, según establece el art. 123 del C.P., debiendo procederse al comiso de la droga, de las armas y cartuchos, y del dinero incautado, como prevén los arts. 127 y 374 del C.P.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Imanol, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 22.537 euros, y como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de un tercio de las costas procesales devengadas.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 7.632 euros, con expresa imposición de un tercio de las costas procesales devengadas.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 7.632 euros, con expresa imposición de un tercio de las costas procesales devengadas.

Se acuerda asimismo el comiso de toda la sustancia estupefaciente incautada, las armas y cartuchos intervenidos en los registros de la C/ DIRECCION000 y el Pub El Tebeo, y el dinero metálico reseñado como intervenido en los dos registros donde se halló.

A los acusados les será computado todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, que data del 28 de marzo del 2003 en el caso de los hermanos BaltasarImanol y del 29 de marzo del 2003 en el caso de Carlos José.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala II del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.