Sentencia Penal Nº 35/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 7/2004 de 28 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN PRIMERA .

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7 DE 2004.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MÁLAGA .

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 232/03

SENTENCIA Nº 35

ILTMOS SRES

PRESIDENTE .

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas .

MAGISTRADOS

D .José Godino Izquierdo .

Dª Carmen Pilar Caracuel Raya .

En la ciudad de Málaga a 28 de enero de 2004

Vistos en grado de apelación ,por la sección primera de esta Audiencia Provincial los presentes autos de procedimiento abreviado ,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga ,seguidos con el nº 232/03 ,siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante eL Excmo Ayuntamiento de Nerja , representado por el Procurador Sr Manosalbas Gómez y como apelado D Julián representado por la Procuradora Sra Fuentes Rodríguez .

Ponente : Ilma Sra Dª Carmen Pilar Caracuel Raya .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia con fecha 22 de octubre de 2003 , cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS: En el mes de octubre de 2000, sin haber obtenido la preceptiva autorización administrativa, el acusado comenzó la ejecución de unas obras de construcción en un edificio destinado a vivienda de unos 64 metros cuadrados de superficie y de un almacén de 30 metros en la parcela de su propiedad sita en el Pago del Rio de La Miel, del término municipal de Nerja, terreno catalogado en las normas de planeamiento de dicha localidad como suelo no urbanizable, salvo los casos específicos que se estimen justificados por el aprovechamiento tradicional de los recursos naturales o el uso público, y siempre sometidos a la aprovación del Ayuntamiento respectivo, como autoridad urbanística" (folio 93). Las obras las realizaba, sin proyecto técnico, el propio acusado, ayudado por personas no identificadas. El día 27 de octubre de 2000, los agentes de la Policía Local nº NUM000 y NUM001 de Nerja notificaron al acusado el decreto del día anterior por el que se ordenaba la paralización de las obras al amparo de lo dispuesto en el reglamento de Disciplina Urbanizable y el expediente sancionador incoado por dichas obras, anunciándole que, al día siguiente, 28 de octubre, procederían a ejecutar el precinto de las citadas obras, donde, pese al previo y expreso apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia, el acusado continuó con la ejecución de las obras hasta su completa finalización. Según consta documentalmente (folios 98 y ss.: Informe de los técnicos del Ayuntamiento de Nerja), y se ratifica en el plenario el perito D. Jesús Luis (cuyo Informe obra al folio 12), estaba autorizado el uso de vivienda unifamiliar aislada siempre que se contase con la parcela mínima necesaria: 5.000 metros cuadrados si el terreno era de regadío, y 25.000 metros cuadrados si fuese secano"." En nuestros antecedentes -del Ayuntamiento de Nerja- no consta cual sea la clase imputable a los terrenos afectados, ni tampoco que su superficie alcance al menos esos 5.000 metros" (folio 99). Y al que le correspondió el siguiente fallo: "FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Julián , como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia a la autoridad del art. 556 C.P., sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de OCHO MESES de prisión, inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, ABSOLVIENDOLE del delito contra la ordenación del territorio del que venía acusado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación. De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, impugnando el recurso D Julián y, finalmente, el Juzgado elevaron las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe en esta alzada el tema referente a la interpretación y aplicación del artículo 319.2 del vigente Código Penal, especialmente en lo referente a la determinación de los posibles sujetos activos del tipo penal previsto en el artículo 319.2 citado.

Sobre este punto decir que ha de tenerse en cuenta que el Capitulo I del Titulo XVI, Libro II del Código Penal vigente, establece una serie de tipos penales, consecuencia directa del mandato contenido en el artículo 45.3 de la Constitución para las violaciones más graves de los derechos y deberes contenidos en dicho precepto, concretamente la utilización racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente; que ha de ponerse en consonancia con lo previsto en el artículo 47 del Texto Constitucional en cuanto a la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general. La utilización racional y conforme al interés general del suelo no constituía hasta el Código Penal de 1.995 un bien jurídico protegido penalmente, ya que las infracciones atentatorias contra el mismo o contra la disciplina urbanística solo se sancionaban administrativamente. En este sentido el artículo 319 del Código supone una novedad cuyo principal problema estriba en determinar si se trata o no de un delito especial, en el sentido de si sujetos activos del mismo pueden serlo cualquier persona o solo los promotores, constructores o técnicos directores. El hecho de que el legislador haya recurrido, a la hora de determinar los posibles sujetos activos de este delito, a tres términos tan amplios y flexibles (promotores, constructores o técnicos directores) ha motivado que surjan dos corrientes, tanto doctrinales como jurisprudenciales. De un lado, se ha considerado que de la simple lectura del texto nada obstaría a que pudieran ser responsables los particulares que, con sus propios medios y sin que su actividad profesional habitual esté relacionada con la construcción, se dediquen a promover o construir, tesis que ha mantenido esporádicamente alguna Audiencia Provincial (así esporádicamente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz , sección segunda de fecha 12 de abril de 1.999 señala que el sujeto activo del delito citado puede ser cualquiera que dedique su esfuerzo a la edificación de una o varias viviendas, para sí o para su venta o alquiler). No obstante lo anterior, hay que precisar que la limitación realizada por el precepto en orden a la limitación de los posibles autores, convierte el tipo en un delito especial propio y supone una voluntad del legislador de restringir el ámbito de los posibles sujetos activos a quienes se dediquen profesionalmente a actividades de construcción, promoción, etc. criterio que se refuerza en el principios de intervención mínima, informador del Derecho Penal y una interpretación finalista del propio tipo penal, que, como afirma la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cadiz de 4 de enero de 1.999 protege un bien jurídico que antes solo lo estaba por normas administrativas, como es la ordenación del territorio, tipificando acciones que perjudican gravemente la idónea regulación del suelo, con efectos perturbadores y nocivos para la naturaleza, y difícilmente esos objetivos pueden ser vulnerados por la acción aislada de una persona que no se dedique profesional y habitualmente a la función de construcción (en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial antes citada de 22 de diciembre de 1.998 ,de 4 de enero, 13 de mayo y 9 de diciembre de 1.999); es decir, la sanción penal está reservada a las acciones graves y dañosas para la Ordenación Territorial que coincide con aquellas actividades urbanísticas que, incluso en su promoción, requieren una habitualidad o cierta dedicación profesional. Por otra parte, la pena prevista para estos delitos, inhabilitación especial para profesión u oficio, unido a la filosofía de castigar penalmente las conductas objetivamente más graves, abonan la tesis de que las conductas punibles solo pueden afectar a los sujetos cuya profesión se encuentra relacionada directamente con el delito cometido, es decir, profesionales de la construcción; pues carecería de sentido su imposición a un particular cuya ocupación habitual, como ocurre en este caso, no este relacionada con la construcción; por lo que procede mantener la absolución de D Julián .

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada, al ser la misma una instancia a la cual el recurrente tiene derecho, y no ser la interposición de la apelación, ni temeraria, ni maliciosa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por eL Excmo Ayuntamiento de Nerja , representado por el Procurador Sr Manosalbas Gómez, frente a la sentencia de fecha 22 de octubre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, y recaída en sus autos de P. Abreviado número 232/03 debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, manteniéndose en su totalidad y declarando de oficio las costas causadas a esta alzada.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su Procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia,lo pronunciamos ,mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública el día ______________________ de 2.004, de lo que doy fe.