Sentencia Penal Nº 35/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 42/1996 de 08 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

Sumario n° 42/96

Jd.Ctrl.Instrc nº 4

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional constituida por los Ilmos. Sres, Magistrados D. Francisco de Castro Meije como Presidente, Doña Angela Murillo Bordallo y Doña Rosa María Arteaga Cerrada, como Ponente, previa la

oportuna deliberación ha dictado la siguiente,

SENTENCIA 35/05

En Madrid, a ocho de septiembre de 2005

Visto juicio oral y público de la presente causa contra

- Bartolomé , nacido en Alhama (Almería), el 24-10-63, hijo de Antonio y Andrea, DNI. NUM000 , Declarado solvente parcial conjunta y solidariamente con su esposa Marí Jose por la cantidad de diez millones de pesetas. Sin antecedentes penales. Permaneció privado de libertad desde el 11-8-95 hasta el 12-1-1996 en que fue puesto en libertad bajo fianza de quinientas mil pesetas, (incomunicado el 11 y 12-8-1995). Estuvo representado por el Procurador Santiago Tesorero Díaz y defendido por el Letrado Enrique Amat Femoy.

- Marí Jose , nacida el 26-8-1966 en Almería, hija de Julián y Clementina, sin que conste DNI. Declarada solvente parcial conjunta y solidariamente con su esposo Bartolomé . Sin antecedentes penales. Permaneció en prisión desde el 9-8-95 hasta el 5-12-95 en que fue puesta en libertad bajo fianza de quinientas mil pesetas (incomunicada desde el 9-8- al 12-8-95). Estuvo representada por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y defendido por el Letrado Enrique Amat Femoy.

- Marí Juana , nacida en Hospitalet de Llobregat (Barcelona) el 4-4-64, hija de José y de Virginia, con DNI. n° NUM001 . Insolvente y sin antecedentes penales. Permaneció en prisión provisional desde el 26-7-95 hasta el 21-11-95 en que fue puesta en libertad bajo fianza de tres millones de pesetas. Estuvo representada por la Procuradora Rosario Sánchez Rodríguez y defendida por el Letrado José Luis Bravo García.

- Benito , nacido el 11-11-56 en Ríos (Orense), hijo de Telesforo y María Dolores, DNI. NUM002 . Insolvente y sin antecedentes penales. Permaneció en prisión provisional desde el 25-8-95 al 28-10-95 en que fue puesto en libertad bajo fianza de trescientas mil pesetas y desde el 30-10-2002 al 31-3-2004 en ejecución de sentencia que el Tribunal Constitucional suspendió en tanto resolvía recurso de amparo. Estuvo representado por el Procurador Federico Gordo Romero y defendido por el Letrado José Luis Bravo García.

- Romeo , nacido el 30-1-61 en Ríos (Orense), hijo de Telesforo y María Dolores, DNI. NUM003 . Insolvente y sin antecedentes penales. Permaneció en prisión desde el 28-8 al 21-11-95 en que fue puesto en libertad bajo fianza de tres millones de pesetas. Por auto de 2-10-2002 se acordó suspender el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en anterior sentencia, por el plazo de dos años. Suspensión de ejecución que también tiene acordada el Tribunal Constitucional por auto de 30-3-2004. Estuvo representado por el Procurador D. Federico Gordo Romero y defendido por el Letrado D. José Luis Bravo García.

- Esther , nacida el 25-12-1958 en Cortejada (Orense), hija de Silverio y María, "con DNI. NUM004 . Declarada solvente parcial por la cantidad de un millón ochenta mil pesetas. Sin antecedentes penales. Estuvo en situación de prisión provisional desde el 28-5-1995 hasta el 11-10-95. Fue representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña y defendida en el procedimiento por el Letrado D. José Luis Bravo García.

- Ismael , nacido el 2-11-1967 en Almería, hijo de Rafael y Enriqueta, DNI. n° NUM005 . Insolvente y con antecedentes penales. Estuvo en situación de prisión provisional desde el 27-8-95 hasta el 27-11-95 en que fue puesto en libertad provisional bajo fianza de quinientas mil pesetas. Estuvo representado por la Procuradora Doña María Jesús García Letrado y defendido por el Letrado D. Pedro Miguel Alias Felices y D. Carlos Alberto Tejeda Gilabert.

- Pedro Antonio , nacido 7-3-1946 en Saucejo (Sevilla), hijo de Aucadio y María. Insolvente y sin antecedentes penales. Permaneció en prisión provisional desde el 26-7 hasta el 24-11-95 en que fue puesto en libertad bajo fianza de quinientas mil pesetas. El 16-12-2002 ingresó de nuevo en prisión para cumplir la pena privativa de libertad impuesta en anterior sentencia, obteniendo la libertad condicional el 3-2-2004, y aprobándose el licenciamiento definitivo para el 21-4-2004. Estuvo representado por la Procuradora Doña Esperanza Aparicio Flórez y defendido por la Letrada Dª. Mª. Angeles Rodríguez Martín.

- Julián , nacido el 16-1-1973 en Palma de Mallorca, hijo de Francisco y Margarita, con DNI. NUM006 . Sin antecedentes penales. Declarado solvente parcial por la cantidad de ciento cincuenta mil pesetas. Estuvo en prisión provisional desde el 24-8-95 hasta el 29-10-1996 en que prestó fianza de trescientas mil pesetas, y desde el 11 al 16-11- 96. Fue representado por la Procuradora Doña Marta Saint-Ausin Alonso y defendido ipor el Letrado D. Cristóbal Ripoll Sánchez y Luis Javier Carmona Hermoso.

- Domingo , nacido el 29-7-66 en Ceiba Atlántida (Honduras), hijo de Geová y Adelina, titular de pasaporte hondureño n° NUM011 , expedido en Tegucigalpa el 11-2-1987. Insolvente y sin antecedentes penales. Permaneció en prisión provisional desde el 11-8-1999 al 20-12-1995 en que fue puesto en libertad bajo fianza de ciento cincuenta mil pesetas. Fue representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado D. Jesús Francisco García Bello.

- Carlos Alberto , nacido el 6-3-61 en Adra (Almería), hijo de Antonio y Gabriela, DNI. NUM007 . Insolvente y sin antecedentes penales. Estuvo representado por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por la Letrada Dª. María José García Bello.

El Fiscal en el trámite de informe retiró la acusación formulada contra los procesados Bartolomé , Marí Jose , Carlos Alberto y Domingo .

Con fecha 16.12.1999, recayó sentencia, que confirmada parcialmente por la del Tribunal Supremo de 24-4-2002, fue recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, quien en sentencia de 20 de junio de 2005 decidió: 1°.- Declarar vulnerados los derechos de los recurrentes en amparo al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE .) y a la presunción de inocencia (art. 24.2.CE .), así como también el derecho de Benito a la asistencia letrada (art. 24.2. CE ).

2º.- Restablecerlos en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 37/1999 de 16 de diciembre, recaída en rollo número 42/96 dimanente del Juzgado Central de l instrucción núm. 4, y la de las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núms. 742/2002, de 24 de abril, primera y segunda sentencia, dictadas en el recurso de casación número 818/2002.

En su virtud, y teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas de la Sentencia anulatoria del Tribunal Constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados a los acusados, y valorada la prueba practicada de acuerdo con dichos criterios, se establecen los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Grupo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Almería da cuenta al Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar de averiguaciones seguidas por presunto delito contra la salud pública, dando lugar a Diligencias Previas e Indeterminadas que tras diversas incidencias procesales conducen a que el Juzgado Central de Instrucción n° 4 incoe finalmente el presente sumario por resolución de 25-4-1996, y dicte auto de procesamiento contra todos los acusados el 26-4-1996.

Concluido el sumario por auto del Instructor de 18-2-1997, fue confirmado por el Tribunal en el de 6-4-1997.

SEGUNDO.- El 13-6-1997 formuló acusación el Ministerio Fiscal contra todos los procesados, cumplimentando el trámite de calificación las defensas solicitando la absolución.

TERCERO.- La vista del procedimiento se llevó a cabo en sesiones del juicio oral el 25-10-99 y continuaron los días 28, 29 de octubre y 22 y 23 de noviembre de 1999.

En las indicadas sesiones se practicaron las siguientes pruebas

Interrogatorio de los acusados.

Testifical de 8 agentes de la autoridad policial.

Documental consistente en originales de las cintas UHER números 6, 10, 11 y 13 en las que fueron grabadas intervenciones telefónicas y escuchadas en juicio en los pasos indicados por el Ministerio Público.

Mas documental consistente en nóminas y certificado de vida laboral de Pedro Antonio ; copia de sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca relativa a Julián : Copias de sentencias de la Jurisdicción Social relativas a Romeo y Certificados de Centros Sanitarios y del Médico Forense sobre su patología sicológica.

Fue escuchado el Médico Forense al inicio de las sesiones sobre la situación sicológica y aptitud para asistir a juicio de Marí Jose .

CUARTO.- El Fiscal en el trámite de informe retiró la acusación formulada contra los procesados Bartolomé , Marí Jose , Carlos Alberto y Domingo , y modificó sus conclusiones provisionales estableciendo que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos:

A.- Un delito continuado contra la salud pública del art. 344 (sustancia que causa grave daño a la salud), 344 bis a n° 3 y 6 del Código Penal en vigor en el momento en que sucedieron los hechos, en relación con el art. 69 bis.

Delito del que serían responsables: - Marí Juana - Romeo - Benito - Esther .

B.- Un delito continuado contra la salud pública del art. 344 (sustancia que causa grave daño a al salud) en relación con el art. 69 bis.

Delito del que serían responsables: - Pedro Antonio - Julián

C.- Delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal actualmente en vigor (sustancia que no causa grave daño a la salud)

Delito del que sería responsable Ismael .

- Concurriría en Esther la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del art. 9 n° 10 en relación con el n° 9 (arrepentimiento espontáneo).

Solicitó se impusieran las siguientes penas:

- A Marí Juana , Romeo y Benito , 10 años y 1 día de prisión mayor y multa de 120 millones de pesetas.

- A Esther , 4 años de prisión, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 10 millones de pesetas, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- A Pedro Antonio , Julián , 3 años de prisión menor y multa de 10 millones de pesetas con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- A Ismael , 1 año de prisión y multa de 300.000.- pesetas, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.- Con carácter previo en el desarrollo del juicio las defensas plantearon cuestión previa por supuesta trasgresión del derecho fundamental a la libertad de comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la CE ., decidiendo al Tribunal, conforme el criterio expresado por el Ministerio Fiscal, resolver en sentencia. Además, todas las defensas interesaron la libre absolución de los acusados.

QUINTO.- Por sentencia de este Tribunal del 16-12 de 1999 , no se apreció trasgresión de Derechos Fundamentales en las intervenciones telefónicas, se tuvieron por pruebas válidamente obtenidas las que se escucharon en el juicio oral y que se valoraron con el resto de pruebas practicadas, e igualmente se tuvieron por válidas las declaraciones judiciales de los acusados prestadas con asistencia de letrados de oficio. Instrumentos con los que se llegó al siguiente FALLO:

"Que debemos absolver y absolvemos a Julián del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos como autores responsables:

- A Benito a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y ninguna circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal.

- A Romeo a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS y veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental.

- A Esther a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR Y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.

- A Marí Juana , a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR Y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia y ninguna circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad.

- A Pedro Antonio , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

- A Ismael , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE TRESCIENTAS MIL PESETAS, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

SEXTO.- Recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, por sentencia del 17-4-2002, revoca parcialmente la sentencia de instancia, con voto particular que interesó la libre absolución de los acusados, y con el siguiente FALLO.

- Que debemos condenar y condenamos:

-A Esther como autora de un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento espontáneo a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 5.400 euros, con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago.

-A Marí Juana , como autora de un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 9.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

-A Benito , como autor de un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 10.000 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

-A Romeo , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo atenuante analógica muy cualificada de enfermedad mental, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 5.400.- euros, con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago.

-Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por los anteriores.

SEXTO.- Recurrida en amparo la anterior sentencia ante el Tribunal Constitucional, se pronunció el 20-6-2005 en el sentido ya expresado.

SÉPTIMO.- Y en cumplimiento de lo dispuesto por el Alto Tribunal y teniendo en cuenta sus consideraciones jurídicas en relación con las pruebas practicadas para excluir las que declaró obtenidas con trasgresión de derechos fundamentales, se declaran los siguientes

Hechos

Esther , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 21 de junio de 1995 viajó a Verín (Orense) donde le facilitaron 396.609 gr de cocaína con una riqueza de 84% y una papelina con un peso de 2,249 gr con una riqueza del 82%, sustancia que le fue ocupada por la policía en la estación de Sants de Barcelona el día 26 del mismo mes cuando llegó procedente de la indicada localidad gallega.

Al ser detenida reconoció su participación en los hechos, dió facilidades para el hallazgo en su domicilio de la calle DIRECCION000 n° NUM008 NUM009 de Barcelona, de la cantidad de 188.553 gr de cocaína con una riqueza del 71,8 %, obtenida en un viaje anterior y preparada para la reventa, y con sus explicaciones favoreció la identificación de otras personas relacionadas con los hechos.

- Según las pruebas lícitamente obtenidas no consta que Marí Juana , los hermanos Romeo y Benito , y Pedro Antonio , tuvieran que ver con la droga incautada.

Julián , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el 5-7-95 a la pena de seis meses de arresto mayor y multa por un delito contra la salud pública, drogodependiente en 1994 y consumidor esporádico de sustancias estupefacientes en 1995, compró en 1994 partidas de cocaína que aplicaba en parte a su propio consumo y en parte a la venta a terceras personas, hechos por los que ya fue ejecutoriamente condenado. En el año 1995 estaba en contacto con Esther , pero no consta que recibiera cantidades concretas de la misma sustancia para su reventa a otras personas.

Ismael , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 29-11-94 , por un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas a una pena de 100.000.- pesetas de multa y 7 meses de privación del permiso de conducir; en sentencia de 26-10-95 por un delito de hurto a una pena de 2 meses de arresto mayor; y en sentencia de 23-1-96 por un delito de robo a la pena de tres meses de arresto mayor, guardaba en su domicilio la cantidad de 295 52 gr de hachís con el fin de venderla a otras personas.

Se estima el precio del kilo de hachís en el mercado clandestino en el momento de los hechos en 250.000.- pesetas (1.200.- euros) y el de cocaína en 5.000.000.- pesetas. (30.000.- euros).

Fundamentos

I

De las cuestiones previas

PRIMERO.- Trasgresión Constitucional relativa al derecho a las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

Cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional con los siguientes argumentos:

1.- El examen de la queja de los recurrentes en amparo requiere traer a colación la reiterada doctrina del TC. sobre la motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, para pasar después a examinar de modo concreto si la resolución judicial cuestionada en este caso se ha atenido o no a las exigencias de dicha doctrina. Sobre el particular tiene declarado que, al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

En este sentido la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuales son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y como, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Así pues también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo mas que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Se trata por consiguiente de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyeran algo mas que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia era exigible la mención de los datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas que surjan de los encargados de la investigación, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado sin base objetiva, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional, y por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, será necesario establecer la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa. De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Descendiendo de esta doctrina general al análisis del presente caso, estima el Tribunal Constitucional que la solicitud policial de intervención del teléfono de Bartolomé y Marí Jose integrada en el Auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar de 17-3-1995 como base de la intervención de la línea telefónica del domicilio de Bartolomé y Marí Jose carece de los elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada, pues no incorpora datos objetivos que pudieran servir de soporte a la sospecha de la comisión del delito ni de su implicación en ella de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se solicita intervenir. Ha de descartarse como dato objetivo que pudiera servir de soporte a la supuesta implicación de Bartolomé en la actividad delictiva investigada, la inferencia de que no ejerce actividad laboral alguna y que pese a ello efectúa ostentación pública de grandes cantidades de dinero, así como que utiliza vehículos de gran cilindrada, pues resulta contradictorio con la afirmación de que era propietario de un club de alterne, ya que el desarrollo de esta actividad comercial podría constituir una fuente de ingresos para disponer de importantes sumas de dinero y acceder a aquel tipo de vehículos. Lo mismo ocurre con la indicación de que tiene antecedentes por tráfico de drogas, ya que no se precisa que se trata en realidad de meros antecedentes policiales y no penales, sin que se indique con ocasión de qué concretas actuaciones policiales, ni en qué momento había sido objeto de investigación policial su posible participación en supuestos delitos de tráfico de drogas. En la misma línea estiman manifiestamente insuficiente el dato o elemento aportado por la solicitud policial de intervención de que Bartolomé se relacionaba con personas dedicadas al tráfico de heroína y cocaína.

- A idéntica conclusión llega el Tribunal Constitucional en relación con Marí Jose , en la solicitud policial de intervención a la que se remite el Auto de autorización.

En consecuencia ha de afirmase desde la perspectiva constitucional que el Auto judicial examinado no contiene una motivación suficiente, ni por si mismo, ni integrado con la solicitud policial, lo que determina la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3.CE )

- Lo que tiene como consecuencia la declaración de vulneración del mismo derecho por las resoluciones judiciales posteriores de intervención que se adoptaron con fundamento en los datos conocidos directamente a través de la primera intervención telefónica, cuya ilegitimidad constitucional acabamos de declarar. Ello con independencia de que pueda entenderse que las posteriores autorizaciones se sustentaban en datos objetivos y no en meras conjeturas, pues la fuente de conocimiento de los mismos es la primera intervención telefónica declarada inconstitucional.

En este caso, la declaración de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones afecta, no solo a la autorización de las prórrogas de intervención del teléfono del domicilio de Bartolomé y Marí Jose , sino también a la autorización de la intervención del teléfono de Esther , pues dicha intervención se adoptó con fundamento en los datos conocidos directamente a través de la intervención del anterior, tal y como pone de manifiesto el escrito policial integrado para la autorización por el auto de 23-5-1995 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar-. De tal manera que la declaración de vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones anteriormente realizada afecta también a la autorización judicial de intervención del teléfono de Esther y a la de sucesivas prórrogas.

- No resultan estimables las pretensiones anulatorias por el hecho de que las resoluciones judiciales fueran acordadas en "Diligencias Indeterminadas", pero sí porque no conste en las actuaciones judiciales que se hubieran notificado al Ministerio Fiscal los Autos por los que se autorizaron y prorrogaron las intervenciones de los teléfonos hasta ahora estudiados. Esta omisión impidio el control inicial de la medida tal y como tiene establecido el TC. en sentencias SSTC 4/1999 y 126/2000 ). Causa concurrente que impidió el control inicial de aquellas medidas en sustitución del interesado por el garante de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE )

2.- No se aprecia falta efectiva de control judicial de las medidas de intervención, pues si bien se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, para considerar cumplido el requisito es suficiente con señalar que los autos de autorización prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas, lo que en el presente caso tuvo lugar una vez examinadas las actuaciones, ya que la Policía aportó al Juzgado los resultados a través de las transcripciones y las copias de las grabaciones de las conversaciones relevantes y mediante informes efectuados mientras las llevaban a cabo, siendo suficiente a efectos de considerar que el Juez ha tenido una puntual información.

SEGUNDO.- También se denunció infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24 de la CE . por haberse acordado el secreto de las actuaciones de forma innecesaria.

El art. 302 de la LECr faculta al Juez de Instrucción el declarar de oficio total o parcialmente el secreto de las actuaciones para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes. La resolución por la que se acuerde debe ser motivada por exigencia del art 11 De la LOPJ .

El auto de 26-7-95 (F1.387 ) indica que de las actuaciones practicadas se derivan hechos y personas que se hace necesario investigar declarando el secreto, por resultar indicios suficientes de infracción penal de las diligencias de investigación antecedentes obrantes en la causa. Secreto que se prorroga por auto de 26-8-95 (Fl. 1092), y se levanta por el de 27-10-95 (Fl. 1579).

Aunque está dentro del presupuesto del art. 302 de la LECr la facultad del instructor, efectivamente no expresa qué causas excepcionales justificaban la necesidad de que las partes que se iban personando a medida que se producían las detenciones, no tuvieran acceso a las actuaciones durante dos meses. Como irregularidad de legalidad ordinaria, el momento de su impugnación estuvo en la fase de instrucción. La indefensión de rango constitucional que en el momento del juicio se alega, ya no puede ser apreciada porque a partir del conocimiento de las diligencias, ningún obstáculo procesal tuvieron las partes para ejercitar la defensa con efectividad.

TERCERO.- Censuraron las defensas como transgresora del derecho de defensa que conllevaría la falta de validez de las declaraciones judiciales de los acusados, los acuerdos de incomunicación adoptados por la jueza de instrucción que originó la asistencia de letrados que no fueron libremente elegidos por los procesados

El Tribunal Constitucional resuelve en el siguiente sentido:

Con arreglo a la doctrina de este Tribunal es necesario distinguir entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales judiciales que la constitución reconoce en el art. 17.3 como una de las garantías del derecho a la libertad personal protegido en el apartado 1 de ese mismo artículo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia Constitución contempla en el art. 24.2 CE . dentro de marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia (arts. 5 y 6 CEDH y arts. 9 y 14 PIDCP), impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados arts. 17.3 y 24.2 CE .

En este caso la denunciada infracción del derecho a la asistencia letrada ha de enmarcarse no en el art. 17.3 CE . sino en el art. 24.2 CE . habida cuenta de que la supuesta lesión del derecho a la asistencia letrada habría tenido lugar cuando Benito no se encontraba en situación de detención, sino ya de prisión y al prestar declaración como imputado ante el Juez de Instrucción.

El derecho a la asistencia letrada, interpretado por imperativo del art. 10.2 CE . de acuerdo con el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, es, en principio, y ante todo, el derecho a la asistencia de un Letrado de la propia elección del justiciable, lo que comporta de forma esencial que éste pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere mas adecuado para instrumentalizar su propia defensa. Así pues, en el ejercicio del derecho a la asistencia letrada tiene lugar destacado la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas del Abogado y, por ello, procede entender que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector del derecho institucional de defensa.

En este caso, resulta del examen de las actuaciones judiciales, en fecha 25 de agosto de 1995 se procedió a la detención incomunicada de Benito , en cumplimiento del Auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar de 24 de agosto de 1995 . Por auto de 28-8-95 el Juzgado acordó la prisión provisional incomunicada y sin fianza de Benito , teniendo por concluida la incomunicación por posterior auto de 30-8-95 .

Al día siguiente, es decir el 31-8-1995 fue conducido ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar para prestar declaración como imputado. Figura en las actuaciones una diligencia de esa misma fecha informándole de sus derechos, en la que se recogen transcritos los derechos enunciados en el art. 520.2 LECr ., apareciendo tachados los contemplados en las letras c) y d) de dicho precepto, esto es: "c) Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asiste a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designare Abogado, se procederá a la designación de oficio- y d) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se hable en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular del Pais". Asimismo al pie de la diligencia de información de derecho se hace constar expresamente que tal información de efectúa "con las salvedades establecidas en el art. 527 del la LECr ., en relación con los arts, 118 y 520 del mismo texto legal". El citado art. 527 LECr prevé que "el detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo ("del ejercicio del derecho de defensa, de la asistencia de abogado y del tratamiento de los detenidos y presos), con excepción de los establecidos en el art. 520 , con las siguientes modificaciones: a) En todo caso, su Abogado será designado de oficio; b) No tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del número 2 (antes inscrita); c) Tampoco tendrá derecho a la entrevista con su abogado, prevista en el apartado c) del número 6 ("entrevistarse ervadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido").

En las expresadas condiciones Benito prestó una primera declaración ante la titular del Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar, asistido de abogado de oficio en la que negó los hechos que se le imputaban y no incriminó a ninguna persona. Ese mismo día, 31 de agosto de 1995, prestó voluntariamente una segunda declaración, sin que conste una nueva diligencia de información de derechos, asistido por un Abogado diferente al que le asistió en la anterior declaración, que tampoco consta que haya sido designado por Benito en la que reconoció su participación en los hechos que se le imputaban, así como la de otras personas, entre ellas la de su hermano Romeo . El contenido auto e heteroincriminatorio de esta segunda declaración, de la que con posterioridad Benito se retractó, incluso con ocasión de la declaración prestada en el juicio oral, accedió a este acto a través del interrogatorio del declarante, habiendo sido objeto de debate las causas de su retractación.

Pues bien, la aplicación en este caso del régimen de incomunicación a Benito al prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar, cuando dicho régimen ya había sido levantado el día anterior por el propio órgano judicial, ha impedido que pudiera ser asistido por un letrado de su libre elección y confianza en sus declaraciones judiciales en la fase de instrucción, conculcándose así su derecho a la asistencia letrada (art. 24.2. CE ) que, como se tuvo ocasión de señalar, comporta de forma esencial, en lo que aquí importa, que el imputado pueda encomendar su asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere mas adecuado para instrumentar su propia defensa.

Por tanto las declaraciones que Benito prestó ante la titular del Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar no se realizaron formalmente con todas las garantías constitucionales. Una reiterada doctrina constitucional viene diciendo al respecto en lo que aquí interesa, que debe informarse de los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la asistencia letrada. Garantías que se articulan como un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, y que permiten asegurar la espontaneidad y voluntariedad de las declaraciones.

Así pues ha de concluirse que en este caso no se respetaron formalmente las garantías constitucionales exigidas en la práctica de las declaraciones de este acusado ante el Juez de Instrucción, obstaculizándose el derecho pleno a la asistencia letrada, lo que excluye la posibilidad de valorar tales declaraciones como prueba de cargo. No se trata en este supuesto de una prueba derivada de otra ilícitamente obtenida, cuya nulidad derivaría de su conexión con la anterior, sino de una prueba en sí misma lesiva de un derecho fundamental. En tal sentido el TC. tiene declarado que no pueden considerarse pruebas de cargo y obtenidas con todas las garantías aquellas que han sido conseguidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos pues aunque esta prohibición de valoración nos se halla proclamada en un precepto constitucional que explícitamente la imponga, ni tiene lugar inmediatamente en virtud del derecho sustantivo originariamente afectado, expresa una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente en el Estado de Derecho que la Constitución instaura, exige que los actos que los vulneren carezcan de eficacia probatoria en el proceso. A partir de estas premisas se afirma la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías al valorar pruebas obtenidas directamente con vulneración de derechos fundamentales, como acontece en este caso, u otras que sean consecuencia de dicha vulneración.

Y dicha conclusión no se desvirtúa por la segunda declaración de Benito ante el Juez de Instrucción, que es la que reviste carácter auto y heteroincriminatorio para condenar a su hermano Romeo , es si el órgano judicial hubiera actuado como constitucionalmente le era exigible, no puede descartarse que Benito no hubiera declarado contra sí mismo y contra otras personas, por las graves inculpaciones que se contiene en la segunda declaración, tras haberlos negado en la primera prestada en el mismo día, pues la validez de la confesión no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, además de que el juez cumpla con el deber de ilustrar al imputado de la totalidad de los derechos que integran la defensa y, de modo especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos legalmente previstos.

Así pues se proclama la prohibición de valoración de la declaración auto y heteroincriminatoria de Benito realizada el 31-8-1995 ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Roquetas de Mar.

II

De la valoración de las pruebas

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 741 de la LECR .

CUARTO.- Los datos objetivos sobre la existencia de sustancias estupefacientes, quedaron acreditados por las siguientes pruebas:

- Los 404 249 gr. de cocaína por la aprehensión material realizada a Esther por agente de la policía n° NUM010 que testificó en el acto del juicio.

- - Los 1276 gr. de cocaína por el resultado de la entrada y registro en domicilio de Esther , ratificada por el policía interviniente n° NUM010 en el acto del juicio.

- - Los 295 52 gr de hachís, por el resultado de la entrada y registro en el domicilio de Ismael , ratificada por los policías intervinientes en el acto del juicio, (fl. 951).

Hechos reconocidos por los acusados Esther y Ismael en el interrogatorio a que fueron sometidos en el acto del juicio.

- De su cantidad, naturaleza y precio se forma convicción por las actas de recepción de sustancias estupefacientes (Fl. 381), los análisis de la misma realizados por el Departamento de expertos del Ministerio de Sanidad y Consumo, dirección territorial de Cataluña (Fl. 1729,1731) y de Murcia (Fl. 1829).

QUINTO.- De la participación de los acusados:

- Esther - Detenida el 26-6-95 en la estación de autobuses de Sants (Barcelona) cuando regresaba de Verín (Orense), portando en un bolso dos bolsitas con un total bruto de 404 249 gr de cocaína, aceptó sin resistencia la aprehensión de la sustancia por parte de la policía actuante, con quien también colaboró para que recogieran la que guardaba en su domicilio, cantidad bruta de 126 00 gr.

- Informada de sus derechos (Fl. 277), presta por primera vez declaración el 27-6-95 en dependencias de la Sección Segunda del área de estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Barcelona (Fl. 350) en presencia de letrado, y explica que en una ocasión anterior había aceptado llevar un paquete que contendría una cantidad de cocaína a Barcelona desde Verin donde había ido a visitar a su madre, y que se lo había entregado a un tal "José". Que unos días mas tarde se personó en su domicilio una chica que le entregó un paquete conteniendo a su vez dos envoltorios recubiertos con cinta adherente y a la par que le decía que un tal "Juan" la llamaría por teléfono y le diría donde lo tenía que llevar. El tal "Juan" le llamó para decirle que en Galicia le indicarían lo que tenía que hacer. El 21-6-99 se a Verín en compañía de sus dos hijas y una vez allí, el tal "José" le dio un paquete para transportar a Barcelona. El día 25 por la tarde cuando llegó a la estación de Sants, le interceptó la policía y en una bolsa de tela que portaba pudo observar que había cuatro envoltorios de idénticas características al que posteriormente le ocuparon en su domicilio.

- Acordada la entrada y registro en su domicilio por auto del Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona (Fl. 353), el mismo se realiza en la misma fecha, con el resultado que consta en el correspondiente acta (Fl. 354), actuando los agentes nº. 16.323 y NUM010 testigos en el juicio, junto a la comisión judicial dirigida por la Secretaria del Juzgado.

- En la misma fecha, con asistencia de letrada de oficio, el Juez de Instrucción n° 26 de Barcelona en funciones de guardia, le toma declaración y se afirma en las manifestaciones anteriores (Fl. 1068).

- Trasladada a Roquetas de Mar a la sede del Juzgado de Instrucción n° 2 de dicha localidad, en presencia de letrado de oficio, el 3-8-95 ratificó su anterior declaración.

- Aunque se desdijo en declaración indagatoria del 5-8-96, en el interrogatorio a que es sometida en el acto de la vista, admite su participación en los términos recogidos en su primera declaración, se manifiesta arrepentida y explica su relación con otros coacusados y la intervención que algunos de ellos tuvieron en el transporte de la droga.

Fiables revelaciones que tienen su corroboración objetiva en la existencia y aprehensión de la sustancia estupefaciente y en el testimonio de los agentes de policía actuantes en la vigilancia, detención y registro de su bolso y domicilio.

- Benito - Detenido junto a su hermano Romeo (Fl. 1018-23), declara ante la jueza de instrucción el 30-8-1995 (Fl. 1155-60) en presencia de letrado de oficio y niega su participación en los hechos.

En el acto de la vista sostiene que solo es cierto lo expresado en aquella primera declaración.

Por su parte Esther declara que Benito preparaba en Verin la droga que ella tenía que recoger.

Se está pues en presencia de una situación cuya única prueba de cargo valorable es la declaración de una coimputada. Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de la que trae causa la presente resolución ha establecido lo siguiente:

En el supuesto de declaraciones de coimputados, el elemento de corroboración mínimo lo ha de estar en relación, no con cualquier tipo de afirmación contenida en las mismas, sino precisamente con la concreta participación del acusado en aquellos hechos. En este caso dicho testimonio, en sí mismo considerado, no aporta ni alude a algún elemento, dato o circunstancia externa que las corrobore en cuanto a la participación en los hechos que se le imputan, lo que impide emitir un juicio de culpabilidad.

- Romeo - Presta declaración judicial el 30-8-95 en presencia de letrado de oficio, y niega toda participación en los hechos.

- Esther ante la Jueza de Instrucción (Fl. 468, 469), alude a que es Benito con su hermano Romeo quienes se encargan de recoger la droga en Vigo y en pueblos cercanos a la frontera de Portugal con un camión de patatas y luego la distribuyen a "camellos" menores. Además atribuyó a los dos hermanos la entrega de la droga que ella poseía añadiendo que Romeo el día de la detención le había hecho cambiar el billete desde Verín a Barcelona para la tarde, cuando ella lo tenía para la mañana.

Siguiendo el criterio establecido en su sentencia por el Tribunal Constitucional, debe concluirse al igual que en el caso anterior de Benito , que no se dan los requisitos de corroboración externa en la declaración de la coimputada Esther para construir argumentos de condena, con esta única prueba de cargo valorable.

- Pedro Antonio .- Presta declaración judicial el 23-8-95 en presencia de letrado de oficio y dice que no conoce a nadie llamada " Monja ".

- En el acto del juicio admite que conocía a Esther porque se la presentó una amiga, pero que nunca se puso en contacto con ella. Solo la había visto una vez en Barcelona y no comprende por que tenía su teléfono. Había negado en su declaración judicial que la conociera porque la identificaron con otro nombre.

- Esther tanto en la declaración judicial como en el acto del juicio dice que quedó en una fecha con Marí Juana para concretar la forma de realizar el pase de la cocaína por parte de Benito y Romeo a cualquiera de las dos para que la entregaran posteriormente en Barcelona a Pedro Antonio , quien la había probado y dijo que no era buena.

- Respecto a este recurrente en amparo, el Tribunal Constitucional ha establecido que el testimonio de la coimputada Esther podría servir para concluir de manera directa que el recurrente y ella se conocían, pero que de él no cabe extraer como consecuencia lógica e inmediata que quede corroborada la concreta participación en los hechos que se le atribuyen a Pedro Antonio , ya que a partir de tal testimonio, y más allá de la declaración de la coimputada, ninguna conexión se puede realizar entre aquel conocimiento y la adquisición periódica por Pedro Antonio de droga a Esther , procediendo después a su reventa a otras personas, lo que determina su libre absolución.

Marí Juana - Negó su intervención en los hechos, tanto en sus declaraciones sumariales como en el acto del juicio (Fl. 275, 818, 2257)

Esther en su declaración del 3-8-95 ante la jueza de instrucción (Fl. 468-472) dice que es la persona encargada de recoger la droga en Verín y entregársela en Barcelona, para que a su vez ella la diera a Pedro Antonio y éste al dueño de una peluquería. Que como quiera que la cocaína que había sido entregada en fechas anteriores a estos hechos no era buena, Esther se encargó de decírselo a los gallegos Benito , Romeo y Marí Juana .

- En el acto del juicio, Esther reitera aquella declaración concretando que solo hubo dos entregas y que Marí Juana había traído la droga una vez desde Verín.

- A Marí Juana se le acusa de haber ido a Galicia a recoger cocaína y entregársela a Esther en Barcelona. Parte de esa sustancia es la que el Ministerio Fiscal sostiene que fue la encontrada en el domicilio de Esther , alias " Monja ", que también la acusa de conocer y participar posteriormente en la preparación del otro viaje que realizaría Esther a Verín.

- Marí Juana admite la existencia de una relación superficial con Esther , solo con la finalidad de que le proporcionara un empleo. Estamos pues en un supuesto similar al de los anteriores acusados, de que la única prueba de cargo contra Marí Juana sería la declaración de una coimputada, sin que existan otros datos valorables de corroboración de sus manifestaciones, de la entidad exigida por la doctrina del Tribunal Constitucional aplicada al presente caso, lo que conduce a la absolución por insuficiencia de prueba que desvirtúe la presunción de su inocencia.

- Julián - Detenido el 26-8-1995, se le toma por primera vez declaración ante la Jueza de Instrucción, instruido de sus derechos, con asistencia de Letrado de oficio el 28 del mismo mes (Fl. 1102). Dice que conoció a " Monja " en 1994 cuando él y su novia eran drogodependientes y se trasladaba a Barcelona para comprar la droga a su domicilio porque era mas barata que en Palma de Mallorca. Que acudieron en dos ocasiones para comprar cocaína. En una les dio 30 gr. que vendieron en Palma de Mallorca, con cuyo producto le pagaron. Seguidamente Monja les suministró otros 50 gr. para que hicieran lo mismo y en esta ocasión les sorprendió la Guardia Civil. Fueron juzgados y condenados y cumplieron la pena asistiendo a un Centro de Rehabilitación de toxicómanos. Pero quedaba por pagar la deuda de cuatrocientas mil pesetas a Monja , lo que le ha venido siendo reclamado en diferentes ocasiones. Confiesa que consume éxtasis y cocaína pero muy de vez en cuando.

- Esther explica ante la juez de instrucción que Julián le había remitido dinero por medio de una chica de Palma de Mallorca, y que ella a cambio iba a llevarle la mercancía a esa ciudad al fin de semana siguiente (Fl. 470)

En el acto del juicio Esther dice que efectivamente hizo dos viajes a Palma de Mallorca para entregar droga a Julián , uno sola y otro con Marí Juana . Marí Juana no niega la realidad de este viaje pero no admite que tuviera por finalidad la entrega de dicha mercancía.

- La defensa de Julián pretende que se sitúe la relación con Esther en el año 1994, cuando aquel era adicto a sustancias estupefacientes diversas, hechos por los que ya fue condenado. Sin duda los hechos por los que se sigue este procedimiento son distintos a los que dieron lugar a su condena en la sentencia que ha aportado. De las pruebas practicadas solo Esther le inculpa, pero de forma tan genérica en cuanto a momento y cantidad de posible entrega de sustancia estupefaciente, y es tan poco explícita en lo que se refiere a las circunstancias en que aquella pudo hacerse efectiva, que no parece suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Julián era entonces consumidor de drogas, y explica su relación con Esther en 1995 por motivos de ajuste de cuentas, lo que sería compatible con adquisición circunstancias de aquellas sustancias para su propio consumo, no pudiendo establecer con certeza por la prueba practicada que lo hiciera en la forma y con los fines por los que acusa el Ministerio Fiscal.

- Ismael - Declara por primera vez ante la jueza de instrucción el 28 de agosto de 1995 en presencia de letrado de oficio, y sostiene inicialmente que los trescientos diez gramos de hachís que aproximadamente encontraron en su domicilio eran para su consumo. Admite después que existían trámites con otras personas para culminar una operación de venta de la misma sustancia, que finalmente no tuvo lugar.

- En el acto del juicio insiste en que la sustancia aprehendida era para su exclusiva consumo porque es consumidor habitual y la adquirió en tan gran cantidad porque se la vendieron a buen precio.

- Siendo incuestionable la tenencia de la droga, se trata de valorar si es razonable la causa de justificación a la posesión de tan importante cantidad. Por la cuantía, la presunción a favor de la preordenación al tráfico es unánime según reiterada doctrina jurisprudencia. Ninguna acreditación existe de adicción habitual a tal sustancia por parte de Ismael que haga comprensible su interés en acumularla; y considerando que en su declaración judicial aportó contactos para comerciar sustancia de la misma naturaleza, se dan suma de indicios para concluir que la droga incautada tenía como finalidad su venta en el mercado ilícito por parte de este acusado

III

De la calificación jurídica

OCTAVO.- Los hechos declarados probados constituyen:

1.- Un delito continuado contra la salud pública por tenencia de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, para facilitarla a los consumidores. Delito previsto y sancionado en el art. 344 del Código Penal en vigor en el momento en que aprehendida la sustancia estupefaciente, en relación con el art. 69 bis. Hecho cometido en secuencias sucesivas dentro de un plan preconcebido para obtener beneficios económicos en la reventa de la sustancia.

- No se da circunstancia cualificadora del hecho por NOTORIA IMPORTANCIA (art. 366 bis a n° 3 ), porque según lo dispuesto por el Tribunal Supremo en el examen del presente caso, aplica el actual criterio, adoptado en el Pleno de la Sala de lo Penal del alto Tribunal de 19-10-2001 , fecha posterior a la del primer enjuiciamiento, según el cual no se alcanzaría la cantidad de quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio de cocaína cifrado en 1 5 gramos.

- No puede apreciarse la circunstancia de organización (art. 344 bis a n° 6 ) pues ello exigiría haber esclarecido la estructura de funcionamiento para encuadrar a los acusados en ella con cierta estabilidad y coordinación, aunque fuera simplemente ocasional.

- Lo que se probó es que los acusados conocían a los consumidores de cocaína, y para aprovechar el beneficio que pudiera reportarles su suministro, tenían contactos entre conocidos próximos a ambientes de consumo, hasta que obtienen partidas en el mercado clandestino que se pasan de unos a otros para conseguir lucrarse en la reventa.

De estos hechos resulta responsable Esther , por el transporte de la droga en una "ocasión, y su recepción y tenencia en otra, predeterminada a la venta.

Hecho del que procede absolver a Marí Juana , Benito , Romeo , Pedro Antonio y Julián , por falta de pruebas valorables que desvirtúen la presunción de inocencia.

2.- Un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño cometido por Ismael , previsto y sancionado en el art. 368 del Código Penal actualmente en vigor, por resultar su aplicación mas favorable en el orden penalístico que el vigente en el momento en que sucedieron los hechos, al tener en su poder casi cuarto kilogramo de hachís, cantidad relevante para entender que tenía como destino su venta y facilitar el consumo ilegal.

NOVENO.- De los citados delitos responden Esther y Ismael en concepto de autores del art. 14.1 del CP. derogado y 23 del actualmente en vigor, por haber llevado a cabo directamente los actos necesarios para que los hechos delictivos se dieran.

DÉCIMO.- Concurre la atenuante analógica muy cualificada del art. 9 n° 10 en relación con el n° 9 de arrepentimiento en Esther , al confesar a las autoridades policiales la infracción al ser detenida, y colaborar en el esclarecimiento de los hechos a partir de aquel momento.

No concurre circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad en el otro acusado al que se condena Ismael .

NOVENO.- En cuanto a la determinación de las penas, se establece como adecuada en el grado medio de la prevista en el código Penal que resulta ser el grado máximo de la pena de prisión menor, degradada la pena tipo en un grado en atención a la atenuante muy cualificada apreciada a la acusada Esther .

Se estima proporcionada a la participación de Ismael , la imposición de la pena reservada al delito en el grado mínimo.

DÉCIMO.- No existiendo personas que reclamen por perjuicios derivados de los hechos, no cabe hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil derivada de los mismos (art. 116 CP .).

UNDÉCIMO.- A los acusados corresponde afrontar las costas del proceso según lo dispuesto en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Julián , Marí Juana , Benito , Romeo y Pedro Antonio de los delitos contra la salud pública de que venían siendo acusados.

Debemos condenar y condenamos como autores responsables

1.- A Esther , a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE 5.400.- euros con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago por un delito continuado contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento espontáneo.

2º A Ismael , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y MULTA DE 1.600.- euros, con quince dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de pago, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad.

Igualmente se condena a cada uno de los condenados al pago de una onceava parte de las costas irrogadas, declarando el resto de oficio.

Se ratifican las declaraciones de insolvencia total y parcial de los acusados, según los casos.

En el cumplimiento de las penas se tendrá en cuenta el tiempo que los condenados permanecieron en prisión provisional, si no les hubiera sido abonado a otras responsabilidades.

Levántense todas las medidas precautorias acordadas en contra de los acusados que resultan absueltos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos AUDIENCIA NACIONAL SECCIÓN TERCERA SALA DE LO PENAL

ROLLO: 42/1996

SUMARIO 42/1996

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 16 de septiembre de 2005

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente al Ilmo.. Señora Magistrado Doña Rosa María Arteaga Cerrada, de todo lo cual doy fe.