Sentencia Penal Nº 35/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 14/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. TRES DE TORREMOLINOS

P. ABREVIADO Nº 29/06

ROLLO DE SALA Nº. 14/06

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FEDERICO MORALES GONZALEZ

MAGISTRADOS

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Dª. Mª JESUS ALARCON BARCOS

SENTENCIA NUM. 35

En la ciudad de Málaga a 16 de enero de 2007

Vistos en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción

de anterior referencia, por delito Contra la salud pública, contra el inculpado Pedro nacido el día 14 de

febrero de 1953, en Madrid, hijo de Miguel y María Carmen con D.N.I. NUM000 , en prisión por esta causa desde el día 27 de

junio de 2.006 al 29 de noviembre de 2.003 y domicilio en Pasaje La Fuente. La Nogalera Torremolinos (Málaga), representado

en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sr. Gross Leiva y defendido por el Letrado Sr. Molina Montero, siendo

parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilustrísima Sra. Dª Mª JESUS ALARCON BARCOS que expresa el parecer de los Ilustrísimos

Sres. componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito contra la salud pública, en la que aparecía como denunciado el ya dicho, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formulo escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el 16 de enero de 2.007, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando en concepto de autor al inculpado, ha concurrido la circunstancia de reincidencia prevista en el nº 8 del artículo 22 del Código Penal , solicitó se les condenase a la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 30 ¤ e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas. Abono de prisión preventiva sufrida y comiso de la sustancia intervenida.

CUARTO.- La defensa del referido inculpado solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal .

La Sala entiende que esa entrega de la sustancia ejecutada por el acusado a Luis no constituye el delito de tráfico de drogas que se imputa, por ausencia de antijuricidad del hecho. En efecto, se desconoce el grado de pureza de la cocaína entregada pues no se recoge en el informe toxicológico el porcentaje de cocaína presente en la muestra analizada, lo que impide afirmar, en contra del reo, que lo entregado fuera susceptible de entrañar un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública.

Así lo han reconocido numerosas sentencias del Tribunal Supremo entre las que se encuentran las de 29 May. 1993, 27 May. 1994, 12 Sep. 1996, 22 de Sep. 2000, 11 Dic. 2000, 9 de julio de 2001 y 10 Dic. 2001 . En todas ellas el Alto Tribunal llega a la conclusión de que cuando la cantidad de droga transmitida (teniendo en cuenta su pureza) resulta insignificante, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

Como ha dicho la reciente STS 2ª, de 11-05-2002 , "Al no concurrir todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar un consumo compartido, no cabe por tal cauce estimar inaplicable el art. 368 del CP pero debe considerarse indebidamente aplicado tal precepto sustantivo penal, por la insignificancia de la droga transmitida, de conformidad con la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29.5.93, 27.5.94, 12.9.96, 772/96 de 28.10, 33/97 de 22.1, 1889/2000 de 11.12, 1944/2000 de 18.12 que considera no comprendido en el tipo del art. 344 del CP. de 1973, y del 368 del CP. de 1995 , la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece.

La sentencia de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas

psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos.

En el caso sometido a nuestra consideración, se ha de insistir, la ausencia del dato esencial del grado de pureza de la cocaína para determinar la aptitud de los 0,21 grs de sustancia entregada para poner en peligro la salud, determina que haya de considerarse no probado que la misma alcanzara, por su insignificancia, dicha aptitud lesiva, por lo que la conducta del acusado resulta impune.

SEGUNDO.- Son de declarar de oficio las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos l, 10, 17,56, 58, 61, l22 y l24 del Código Penal y 1412, 142, 203, 239, 240, 74l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro del delito por el que se les acusa, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra los mismos.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.