Sentencia Penal Nº 35/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 30/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 30 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 51 /2008

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN.

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A. nº 00035/2008

En la ciudad de Burgos a tres de Abril de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, seguida por delito de robo con violencia, falta de lesiones y falta de amenazas contra Esteban , cuyas circunstancias personales constan en autos, en Prisión Provisional por esta causa por Auto de fecha 3 de Noviembre de 2.007, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Jesús Mozas García, y contra Clemente , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. Ángel de la Fuente González, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Esteban , figurando como apelado el Ministerio Fiscal y el actor civil Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma, Dña. Yolanda Fernández-Izquierdo Caballero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "los acusados Esteban , mayor de edad y sin antecedentes, y Clemente , mayor de edad y condenado entre otras por sentencia firme de fecha 1 de Diciembre de 2.003 de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª (Causa nº. 465/01; Ejecutoria nº. 63/03 ) por dos delitos de lesiones a la pena de 6 meses de Prisión por cada uno.

El día 1 de Noviembre de 2.007, sobre las 05'45 horas, Esteban junto con otra persona, cuya identidad no ha quedado debidamente determinada, de una altura comprendida entre el 1'80 y 1'90 (teniendo ambos puesto un casco de moto, pero con la visera levantada), cuando caminaban por la Avenida Arlanzón de Burgos, a la altura del Bar Caribe, puestos de común acuerdo se dirigieron, con intención de obtener un beneficio económico, a Jose Manuel (conociendo Esteban a este último de haber estudiado juntos en un centro de Aspanias, a quien llegó a dirigirse con el apodo con el que le llamaba en dicho centro). Pidiéndole un cigarrillo, para seguidamente exigirle que les entregase lo que llevaba, procediendo la otra persona que acompañaba a Esteban a sujetar a Jose Manuel , pidiendo Esteban que le entregase todo lo que tuviese, a la vez que ambos propinaron a Jose Manuel empujones contra la pared y el suelo, así como puñetazos.

Obligándole, seguidamente, a ir hasta un cajero automático de la entidad bancaria Caja España, situado en el Calle Vitoria, y exigiéndole que les facilitase el número de la clave, obtuvieron a las 5'50 horas de ese mismo día 1 de Noviembre de 2.007 utilizando una tarjeta con el número NUM000 la cantidad de 300,- €. en la sucursal de Caja Duero, oficina 3.278, cajero 3.331, y a las 05'53 horas con una segunda tarjeta con el número NUM001 , en esa misma oficina 3.278 y cajero 3331, el importe de 20,- €. Igualmente le cogieron un teléfono móvil LG KU311 IMEI 353498-01-055815-2 y el monedero contenido 30,- €. Y diciendo a Jose Manuel que si les denunciaba por lo ocurrido, le pegaban dos tiros.

Finalmente Esteban y la otra persona se alejaron del lugar en una motocicleta que había llevado hasta allí este último.

Posteriormente a las 06'46 horas de ese mismo día 1 de Noviembre de 2.007, Jose Manuel fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos, presentando varias contusiones (hematoma en ambos arcos supercialiares y hematoma en cadera izquierda), y en la exploración llevada a cabo por el Médico Forense, en fecha 5 de Noviembre de 2.007, presentaba hematomas evolucionados periorbitarios y hemorragia conjuntival en ojo izquierdo, hematoma de 2 x 2 en cadera izquierda, precisando de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar 7 días de los cuales ninguno estuvo hospitalizado ni incapacitado para sus ocupaciones habituales, y sin secuelas.

Jose Manuel presenta una dotación intelectual ligeramente inferior al promedio, correspondiendo a un retraso mental ligero, muy próximo a la normalidad, siendo una persona influenciable. Teniendo reconocida una minusvalía del 65 % por la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos.

A su vez, Esteban presenta un retraso mental leve próximo a la normalidad, con una afectación leve- moderada de los fundamentos de la imputabilidad.

Y estuvo matriculada en el Cetro de Educación Especial "Fuentesaúco" Aspanias durante los cursos 2.002, 2.003 y 2.004, en las Unidades de Educación Básica Especial".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 27 de Febrero de 2.008 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Esteban , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de consumación, de una falta de lesiones y de una falta de amenazas, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así la atenuante de alteración psíquica, a las siguientes penas: por el delito la pena de 2 años y 6 meses de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por la falta de lesiones la pena de 1 mes Multa, con una cuota diaria de 6,- €., sumando el total de 180,- €., a abonar de una sola vez y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y por la falta de amenazas la pena de 10 días Multa, con una cuota diaria de 6,- €., sumando el total de 60,- €., a abonar de una sola vez y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Debiendo este acusado de indemnizar a Jose Manuel en la cantidad de 189'84,- €. por lesiones (a razón de 27'12,- €. por cada uno de los 7 días que tardó en curar, sin incapacidad para sus ocupaciones habituales), así como en la cantidad en la que se tase pericialmente en ejecución de sentencia el teléfono móvil que le fue sustraído y no recuperado, y en la cantidad de 350 € del dinero sustraído (comprendiendo 320,- €. obtenido a través del uso de tarjetas bancarias y 30,- €. que contenía el monedero). Igualmente indemnizará a la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León en la cantidad de 79'40,- €. por gastos médicos prestados a Jose Manuel , por las lesiones sufridas como consecuencia de los hechos delictivos enjuiciados. Cantidades todas ellas a las que se sumará el interés legal correspondiente.

Con expresa imposición a este acusado de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las del actor civil.

Manteniéndose la situación de prisión provisional, en la que se encuentra este acusado, hasta la firmeza de la presente sentencia.

Mientras que debo absolver y absuelvo a Clemente del delito de robo con violencia e intimidación en las personas, de la falta de lesiones, y de la falta de amenazas cuya comisión de le imputaba, declarando de oficio la otra mitad de las costas de este procedimiento".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por parte de Esteban , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 27 de Marzo de 2.008.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Esteban , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada hace la Juzgadora de instancia y que le lleva a fijar erróneamente los hechos considerados como probados al no recoger en los mismos que "el condenado había consumido gran cantidad de alcohol y cocaína", impugnando además la fundamentación jurídica de la sentencia al sostener en el escrito impugnatorio que "además de ello no se ha tenido en cuenta la temprana edad de su representado, con tan solo 19 años de edad en el momento de la comisión de los hechos, y la falta de antecedentes penales, contar con el perdón del ofendido, tal y como éste manifestó en el acto de la Vista, y el mostrarse arrepentido, tal y como el condenado manifestó igualmente en el acto de la Vista, todo lo cual, unido a las circunstancias de su minusvalía psíquica, hace que se deba apreciar con mayor intensidad la atenuante de minusvalía psíquica del art. 21.1, en relación con 20.1 , CP....Hay que tener en cuenta la escasa entidad de la violencia e intimidación empleadas en el presente caso, dado que estamos contemplando unas amenazas verbales y unos simples empujones, ya que, tal como dispone el mencionado nº. 3 del art. 242 , en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo, lo que la defensa interesó con carácter subsidiario en el acto de la Vista...Por todo lo anteriormente expuesto, esta parte no puede mostrarse en absoluto conforme con la calificación jurídica de los hechos contenida en la sentencia, al no haberse apreciado en su conjunto todas las circunstancias que rodean a su autor en el momento de la comisión de los hechos anteriormente reflejadas, y en consecuencia no haberse apreciado la atenuante de alteración psíquica al momento de la comisión de los hechos del art. 21 del Código Penal, en relación con la eximente 1ª del art. 20 del mismo texto legal, que debe conducir a la aplicación del tipo atenuado contenido en el, tantas veces citado, número 3 del art. 242 del Código Penal ...Al carecer el condenado de antecedentes penales, en todo caso, se le deberá aplicar la pena mínima para este tipo de delitos, que es de dos años, y todo ello al margen de lo anteriormente alegado".

La parte apelante no impugna los hechos considerados como probados en cuanto a la efectiva comisión de los mismos por su representado, ni su tipificación penal, sino en cuanto a la apreciación de circunstancias que pudieran integrar atenuantes específicas (artículo 242.3 del Código Penal ) o atenuantes genéricas con una mayor incidencia penológica que la sentencia dictada en primera instancia le otorga.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia rechaza expresamente la aplicación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal , señalando que "sin que proceda, como pretende la Defensa de Esteban , la aplicación del tipo atenuado del art. 242.3 del Código Penal, "3 . En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo." Toda vez, que en este caso, la violencia ejercida sobre la víctima dio lugar a la producción de lesiones, junto con la prolongación en el tiempo de dicho comportamiento delictivo sobre Jose Manuel , dado que no concluyó en el lugar donde inicialmente coincidió con los autores, sino que Jose Manuel fue obligado a desplazarse hasta un cajero bancario donde los autores continuaron ejerciendo la intimidación necesaria hasta que consiguieron que Jose Manuel les facilitase los números de las claves de dos tarjetas bancarias diferentes, con las que finalmente los autores obtuvieron cantidades de dinero. Asimismo queda constando, a través del referido parte de urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos y del informe Médico Forense que Jose Manuel en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos, presentaba varias contusiones (hematoma en ambos arcos supercialiares y hematoma en cadera izquierda), y en la exploración llevada a cabo por el Médico Forense en fecha 5 de Noviembre de 2.007 presentaba hematomas evolucionados periorbitarios y hemorragia conjuntival en ojo izquierdo, hematoma de 2 x 2 en cadera izquierda, precisando de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico. Siendo por ello tales lesiones, encuadrables en el tipo penal de la falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal ".

A este respecto sostiene el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de Mayo de 1.999 , que "en relación al apartado tercero del art. 242 del vigente CP , que constituye una señalada novedad, su origen se encuentra en la necesidad de dotar a los Tribunales de un medio que evite la rigidez punitiva en los casos de robo con violencia o intimidación, permitiendo que cuando se aprecie una menor entidad en la violencia o intimidación o en las otras circunstancias del hecho, y con la finalidad de evitar la desproporcionalidad de las penas pueda la Sala imponer la pena inferior en su grado. Se trata de facilitar la individualización judicial de la pena desde la entidad de los hechos, y por tanto al margen de las condiciones personales del autor, respecto de la que existen otros instrumentos en el catálogo de atenuantes y agravantes. Debe recordarse que, a pesar de la dicción literal del párrafo que se comenta, que se refiere exclusivamente al tipo básico -apartado primero del art. 242 -, por consolidada doctrina de esta Sala -sentencia núm. 610/1.998 de 30 de Abril - que ya había sido asumida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de Febrero de 1.998, cabe, de forma excepcional la apreciación de este párrafo también a los supuestos de uso de armas", denegando en dicha sentencia la aplicación del tipo privilegiado alegado en cuanto "la víctima fue arrastrada al suelo produciéndose lesiones a consecuencia de la fuerza ejercida por el recurrente para apoderarse del bolso; este hecho evidencia por sí solo una entidad de la gravedad incompatible con la «menor gravedad», a que hace referencia el párrafo 3º del art. 242 ". Es decir, deniega la aplicación de la circunstancia de atenuación específica por haberse causado lesiones en la víctima.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Abril de 2.002 establece que "1 . Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del C. Penal la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un «novum iudicium» pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

2. Ahondando en tales límites o criterios legales, la jurisprudencia de esta Sala lo ha interpretado en los términos que a continuación se expresan (véase, entre otras, sentencias núm. 486 de 27 de Marzo de 2.001 y núm. 545 de 3 de Abril de 2.001 ):

«Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho de mayor o menor antijuridicidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas., que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad".

En la misma línea señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de Febrero de 2.006 que "a fin de determinar la posible aplicación de este subtipo privilegiado en el presente caso, es necesario analizar, siquiera brevemente, la finalidad que motivó su introducción en el Código Penal del 95 , el fundamento de su atenuación y el alcance jurídico-penal que la doctrina y la jurisprudencia, han dado a los conceptos "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y "las restantes circunstancias del hecho". Con respecto a la primera de las cuestiones enumeradas, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ha coincidido al señalar que con la introducción de este subtipo privilegiado el legislador pretendió solventar algunos de los problemas de proporcionalidad penológica que planteaba la aplicación de los delitos de apoderamiento en general y del delito de robo con violencia e intimidación en particular (así se ha puesto de relieve, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de Diciembre de 2.000 ). Ciertamente, en la anterior regulación, la concurrencia durante la ejecución del hecho de cualquier conducta que, a pesar de su menor entidad, pudiera ser calificada como violencia o intimidación determinaba la aplicación del delito de robo, y consiguientemente, la imposición de una pena notablemente superior a la prevista para el delito de hurto. Además la derogada regulación tampoco permitía contemplar adecuadamente la distinta gravedad propia de aquellos apoderamientos en que mediando violencia y/o intimidación no se producen resultados lesivos o se emplean instrumentos peligrosos, tal y como sucede, por ejemplo, en los distintos supuestos enmarcados en los denominados "tirones" (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2.000 ). En opinión de la doctrina, el fundamento de esta atenuación radica en la menor antijuridicidad material del hecho, esto es, en la menor afectación de los bienes jurídico-penales protegidos en el delito de robo con violencia y/o intimidación. De hecho, apunta la doctrina que esta disminución del injusto que justifica su atenuación, se proyecta sobre la propia configuración del subtipo privilegiado contenido en el art. 242.3 CP, donde se han establecidos dos conceptos básicos para fijar su aplicación: a) uno de carácter principal que toma como referencia los dos bienes jurídico-penales más relevantes que se tutelan en el delito de robo con violencia o intimidación "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y b) otros de carácter complementario que, según la doctrina especializada, atienden a los demás intereses en presencia y, entre ellos, esencialmente a los patrimoniales "restantes circunstancias del hecho" (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1.998 )........

Sin embargo, una de las cuestiones que ha despertado una mayor atención en la doctrina y la jurisprudencia es la relativa a los criterios que han de tomarse como base para determinar cuándo la violencia ejercida reviste una "menor entidad" y las demás "circunstancias" que han de incluirse en la cláusula general prevista en el art. 242.3 CP . Pues bien, centrándonos en el concepto de violencia por ser el que nos interesa para la resolución del presente caso, un autorizado sector doctrinal ha señalado que para deslindar los supuestos de "menor entidad" es preciso analizar la violencia desplegada y, adicionalmente, el grado de afectación de los bienes jurídico-penales protegidos frente a la violencia ejercida, esto es, la vida, integridad física o salud de la persona. De tal forma que en el subtipo privilegiado se incluirían aquellas manifestaciones violentas que, consideradas de forma autónoma, serían constitutivas de una mera falta de malos tratos de obra (art. 617.1 CP ), no pudiendo aplicarlo, por contra, en los supuestos en que la violencia ejercida para realizar el apoderamiento ocasiona lesiones calificables como delito (en esta línea se sitúa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2.000 ). Por su parte, entre las circunstancias que complementariamente han de tomarse en consideración para determinar la aplicación del subtipo privilegiado contenido en el art. 242.3 CP , la doctrina y la jurisprudencia han incluido las siguientes: a) en primer lugar, el valor de la sustraído, de tal forma que se defiende su aplicación en aquellos supuestos en que, no revistiendo una especial entidad la violencia y/o intimidación ejercida, posee un escaso valor el objeto sustraído (en este sentido, se ha pronunciado, entre otras, el auto del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.001 ); b) en segundo lugar, el número, características de los sujetos activos y grado de organización (así por ejemplo si se trata de uno o varios, de mayor o menor edad...); c) el número y condición de los sujetos pasivos, prestando atención a las mayores o menores posibilidades de defensa; y d) por último, el lugar y hora de la comisión del hecho, distinguiendo, por ejemplo, si se ha producido en la calle, en un pequeño o gran establecimiento (así se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2.002 y 22 de Abril de 2.002 )".

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, se hace imposible la apreciación del tipo privilegiado establecido en el artículo 242.2 del Código Penal , en cuanto: a) existe una desproporción entre los sujetos activos del delito (dos personas) y el sujeto pasivo del mismo, b) existe una agresión física y psíquica continuada de los primeros sobre el segundo, agrediéndole materialmente y eliminando su libertad de deambulación al obligarle a desplazarse en su compañía al cajero automático para realizar los correspondientes reintegros, intimidándole bajo amenaza para que les proporcionase el número de las tarjetas bancarias, y c) los autores causan a la víctima lesiones, como se acredita en el parte de asistencia médico-judicial emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos y en el informe médico forense de sanidad obrante en autos, siendo las mismas hematoma en ambos arcos supercialiares y hematoma en cadera izquierda, o como indica el Médico Forense, en la exploración llevada a cabo en fecha 5 de Noviembre de 2.007, hematomas evolucionados periorbitarios y hemorragia conjuntival en ojo izquierdo y hematoma de 2 x 2 en cadera izquierda.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de impugnación alegado y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La parte apelante esgrime como motivo de impugnación la errónea aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así señala que "el condenado había consumido gran cantidad de alcohol y cocaína...además de ello no se ha tenido en cuenta la temprana edad de su representado, con tan solo 19 años de edad en el momento de la comisión de los hechos, y la falta de antecedentes penales, contar con el perdón del ofendido, tal y como éste manifestó en el acto de la Vista, y el mostrarse arrepentido, tal y como el condenado manifestó igualmente en el acto de la Vista, todo lo cual, unido a las circunstancias de su minusvalía psíquica, hace que se deba apreciar con mayor intensidad la atenuante de minusvalía psíquica del art. 21.1, en relación con 20.1 , CP...Por todo lo anteriormente expuesto, esta parte no puede mostrarse en absoluto conforme con la calificación jurídica de los hechos contenida en la sentencia, al no haberse apreciado en su conjunto todas las circunstancias que rodean a su autor en el momento de la comisión de los hechos anteriormente reflejadas, y en consecuencia no haberse apreciado la atenuante de alteración psíquica al momento de la comisión de los hechos del art. 21 del Código Penal, en relación con la eximente 1ª del art. 20 del mismo texto legal".

La Juzgadora "a quo" establece en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que "concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así la atenuante de alteración psíquica del art. 21.2 del Código Penal, en virtud del informe médico forense de los folios nº 138 a 140, indicando que Esteban presenta un retraso mental leve próximo a la normalidad, con una afectación leve-moderada de los fundamentos de la imputabilidad. Y aún cuando por parte del mismo se alega, en el acto de juicio, haber ingerido bebidas alcohólicas y consumido cocaína el día de los hechos, ello no pasa de ser más que una mera alegación no avalada con ninguna otra prueba que permita afirmar una mayor limitación en sus facultades volitivas y cognoscitivas. Sino que por el contrario, el coimputado Clemente dijo al respecto que Esteban había tomado y consumido algo, pero que su comportamiento era normal. Y el perjudicado Jose Manuel alegó no saber si Esteban había bebido o tomado algo. Lo que impide la estimación de este circunstancia modificativa como eximente incompleta, según se interesa por la Defensa, dado que no queda probado que en el momento de los hechos Esteban tuviese gravemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas".

Dicha valoración de la prueba es totalmente correcta, pues la Juzgadora de instancia ya aprecia la concurrencia de una atenuante de la responsabilidad criminal en Esteban en atención a la minusvalía psíquica que padecía y que es calificada pericialmente como un retraso mental leve y muy próximo a la normalidad, sin que existan datos objetivos que determinen una mayor aminoración de la imputabilidad por dicha circunstancia. No es objetivamente determinable la existencia de un consumo desmedido de alcohol o cocaína que determinase una grave afectación de las capacidades intelectivas y volitivas del imputado, no existe prueba alguna de ello y dicha afectación es incompatible con la diferida extensión temporal de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

En este punto no debemos olvidar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan probadas como los hechos mismos, correspondiendo a la defensa la acreditación de aquéllas que pudieran suponer la exención o atenuación de la responsabilidad criminal al tratarse de hechos optativos, impeditivos u obstativos.

Como ya indicábamos en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de Junio de 2.003 "es reiterado el pronunciamiento de la Sala 2.ª del TS que sostiene que las circunstancias modificativas, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Octubre, 10 y 23 y Noviembre de 1.993, 7 de Marzo de 1.994, 11 de Noviembre de 1.998 , etc.)", señalando el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de fecha 9 de Octubre de 1.999 que "en este sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina compendiada por la Sentencia de 5 de Febrero de 1.995 : la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas".

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 "debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat" y "afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda", y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado", siendo evidente que no ha cumplido con todo ello".

Finalmente debemos indicar, frente a la petición de imposición de pena mínima de dos años que verifica la parte apelante, que la Juzgadora de instancia impone la pena en su mitad inferior ya que el artículo 242.1 del Código Penal establece una penalidad de dos a cinco años de prisión, alcanzando la mitad inferior una extensión de dos años a tres años y seis meses de privación de libertad.

La Juzgadora de instancia verifica una adecuada motivación con respecto a la elección de la duración de la pena dentro de la mitad inferior que le correspondería y así nos dice, en el impecable y compartido por esta Sala, fundamento de derecho cuarto, que "en cuanto a las penas a imponer conforme a los arts. 242.1º (dos a cinco años), 66.1.1ª (cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito), y 56 (referido a las penas accesorias), todos ellos del Código Penal, junto con la carencia de antecedentes penales, (folio nº 25 ), así como la prolongación en el tiempo de la actuación delictiva de Esteban hacia la víctima a la que no sólo se sustrajo lo que tenía en su poder, sino que fue obligada a desplazarse hasta un cajero bancario para sacar dinero con el uso de sus tarjetas bancarias, tras conseguir a través del empleo de intimidación y violencia que este les facilitase la clave de acceso, por lo que procede la pena de 2 años y 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena". Por ello, existiendo motivación suficiente ninguna objeción se puede realizar a su decisión, cumpliendo además los principios de legalidad y acusatorio vigentes en nuestro derecho procesal penal.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de impugnación alegado y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Esteban , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 51/08 y en fecha de 27 de Febrero de 2.008, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su pronunciamiento.