Sentencia Penal Nº 35/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 18/2006 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 18/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4843/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 de Madrid

SENTENCIA Nº 35/08

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a trece de marzo de dos mil ocho

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 4843/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de estafa contra Héctor, nacido el 1 de octubre de 1973 en Madrid, hijo de Andrés y de Irene, vecino de Madrid, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña María Natalia Marín de Vidales Llorente y defendido por el Letrado D. Alfredo de Malibran Larrainzar. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular Cristalería Hermanos Salvaert,S.L., representada por el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere y defendida por la Letrada Doña Carmen Ayala López, y como responsable civil subsidiario Milabarel,S.L., representada por la Procuradora Doña Paloma Briones Torralba y defendida por la Letrada Doña Mª Pilar Sánchez Álvarez. Siendo ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal en su redacción afectada por la reforma LO 15/2003más favorable para el reo, considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita la imposición de una pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a Cristalería Hermanos Salavert,S.L. en 18.952 ¤ y se declare la responsabilidad civil subsidiaria de Milabarel,S.L.

SEGUNDO.- La acusación particular modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la circunstancia agravante específica que venía interesando, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , considerando autor al acusado y solicitando para el mismo la imposición de una pena de tres años de prisión, accesorias legales y que indemnice a la mercantil Cristalería Hermanos Salavert, S.L., en la cantidad de 19.852,04 ¤ mas intereses legales y de demora, considerando responsable civil subsidiario a la empresa Milabarel,S.L.

TERCERO.- La defensa en igual trámite no considera autor responsable de ningún delito a su defendido y solicita para el mismo la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- De las pruebas practicadas en el plenario, no resultan otros hechos que los relacionados en el apartado anterior de esta resolución y de los mismos no resulta la imputación que realizan las acusaciones contra Héctor.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido inicialmente a todo acusado en el art. 24 de la Constitución tiene unas manifestaciones técnico-jurídicas muy precisas, y, entre ellas, las siguientes:

a) Que se presume inocente a toda persona mientras no se pruebe lo contrario, esto es, la existencia de los hechos y su intervención o participación objeto de acusación, lo que ha de hacerse mediante "pruebas" en sentido propio (pruebas ilegitimas) y no aquello otro que no tiene tal valor ("pruebas ilegitimas" o de "valoración prohibida" para el Tribunal).

b) Salvo excepciones, solo son pruebas legítimas las que se practican en el juicio oral ante el Tribunal y bajo el derecho de someterlas a la contradicción de todas las partes.

c) Los hechos y la participación aludidos pueden ser demostrados no solo mediante pruebas directas sino también indirectas (prueba indiciaria o circunstancial), pero, en este segundo caso, los indicios o hechos - base han de quedar perfectamente probados, tener una significación incriminatoria a los fines pretendidos y reunir los demás requisitos jurisprudencialmente exigidos.

d) Corresponde a la acusación la demostración plena y sin lugar a dudas racionales de los hechos y autoría o participación determinantes de la culpabilidad y responsabilidad exigida al acusado y no a éste la de su inocencia. No basta la mera probabilidad.

e) Si la acusación pretende destruir la inicial presunción de inocencia del acusado y convencer al Tribunal de su culpabilidad no mediante pruebas directas sino con otras indirectas, circunstanciales o indiciarias, se hace preciso, en todo caso, que el conjunto plural de los hechos indiciarios o colaterales perfectamente probados en el juicio arroje una conclusión única plenamente lógica, razonada y convincente en tal sentido, pues la sola probabilidad mayor o menor favorable a la acusación con otra u otras alternativas favorables a la defensa estarían evidenciando, entonces, que los hechos o la participación no se llegaron a demostrar.

SEGUNDO.- Las pruebas practicadas en el plenario acreditan tan solo los hechos que hemos declarados acreditados en el apartado anterior de esta resolución, y los mismos no pueden considerarse constitutivos del delito de estafa por el que se ha formulado acusación.

La estafa se caracteriza por la existencia de un engaño previo dirigido a un fin defraudatorio (dolo antecedente), la entidad y gravedad del mismo (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial, de modo que sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa (TS 1375/2004, 30-11).

La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, en concreto en la estafa, se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente se acomoda al precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que suponga que todo incumplimiento contractual sea típico, pues la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

Si la conducta del agente aparece incluida en el precepto que tipifica el delito de estafa, es punible tal acción, lo que permite establecer un criterio diferenciador entre el mero incumplimiento contractual para el que el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el derecho conculcado por vicios civiles, de aquellas otras conductas en las que se acredita que bajo el enmascaramiento de un contrato, se insinúa una aparente intención de contratar, cuando en realidad lo que se pretende es transmitir al otro tal aparente intención de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento decidido desde el principio con el consiguiente empobrecimiento del tercero y enriquecimiento del causante de esta simulación (TS 464/2003, 27-3). Se produce la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsiguiente propio del mero incumplimiento contractual (AP, Barcelona, 5ª,76/2005, 14-1 ).

Voluntad de realizar el tipo penal con ánimo de enriquecimiento, debiendo ser el dolo precedente o concurrente a la realización de la acción típica, no calificándose el hecho como delito de estafa si es subsiguiente a la realización de la acción (TS 650/2002, 12-4). El propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, no es necesariamente equivalente al perjuicio típico ocasionado, eliminándose así la incriminación a título de imprudencia (TS 1485/2004, 15-12), extendiéndose a los beneficios meramente contemplativos (TS 41/2004, 25-3). El dolo defraudatorio consistente en el conocimiento del autor de que está engañando a otro para obtener el beneficio ilícito (TS 527/2004, 26-4). El ánimo de lucro no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento concurriendo también cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para beneficiar a otro, no dependiendo de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP (TS 1581/2003, 28-11 ); siempre que haya engaño existe dolo, pero no siempre que hay dolo existe engaño, pues éste es independiente de aquel y necesita de un vehículo de expresión propio que ponga de relieve la correlación que ha de existir entre la maquinación empleada por el culpable y el error que mueva al sujeto pasivo de la acción para llevar a cabo un acto de disposición en su propio perjuicio creyendo que le es beneficioso (TS 1560/2004, 22-12 ).

Como indica la sentencia del TS de 20 de junio de 2007 citando otras como la 1242/2006 de 20/12/2006 en la que se dice "...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél..."

Si se sostiene como hacen las acusaciones que los hechos llevados a cabo por el Sr. Don Héctor son constitutivos de un delito de estafa, quiere ello decir que el acusado debería de haber diseñado una maniobra tendente a producir un engaño en el Sr. Salvador, de tal manera que le dispusiera a que comprara en este caso dos vehículos, por los que le iba a abonar una concreta cantidad de dinero sabiendo desde el inicio de esta operación, que él no le entregaría nunca el objeto de la compraventa. Las pruebas practicadas en el plenario no acreditan que los hechos suceden de esa forma, sino de la que hemos declarado en el apartado anterior de esta resolución.

El acusado se dedicaba a la venta de vehículos de importación, como resulta no solo de lo que éste manifiesta, sino de la información que dimana de la documental obrante al folio 191, informe emitido por la Policía en relación a seis vehículos; pues bien en cuatro de ellos intervino la mercantil que representa el acusado, informando la Policía que dicha empresa los transfirió a sus titulares.

De la declaración del testigo resulta acreditado, que es él mismo quien a través de Internet localiza a la empresa que representa el acusado, contactando con él, primero telefónicamente y después personalmente, cuando se desplaza a Madrid y firman el primero de los contratos que obra en la causa. Tampoco se ha probado que la empresa que visitó Don. Salvador fuera un "escenario" montado para simular, una apariencia como comerciante de la que carecía el acusado.

Continuando con el análisis de la declaración del testigo al que nos venimos refiriendo, tampoco se ha probado que no se hayan realizado otras operaciones, como afirma Héctor.

No hubo engaño tendente a que Salvador entregara a Héctor los dos cheques bancarios que por fotocopia obran a los folios 19 y 20 y que totalizan un importe de 19.852,04 ¤, sino que esa entrega se produce como parte del cumplimiento de las obligaciones que contraía el comprador, a la firma del referido contrato.

Cuando se firma el contrato entre Salvador y Héctor no ha habido ninguna maniobra engañosa dirigida a producir error de forma que se viera compelido a la suscripción del contrato que obra a los folios 13 y ss de la causa. Todo el engaño que describe el testigo es posterior a la entrega de la citada cantidad, y en su caso está dirigido a justificar primero el retraso y luego el incumplimiento contractual.

El engaño en el delito de estafa tiene que ser antecedente y causal del error en el que incurre el sujeto determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro.

El engaño antecedente es lo que distingue esta figura de otros tipos de enriquecimiento donde se requiere en el iter comisivo la cooperación del sujeto víctima del engaño, formalizada a través del acto de disposición (TS 783/1999, 26-5 ).

El testigo dice que habla con Héctor personalmente cuando se firma el contrato y después las miles de veces que ha llamado por teléfono no habla con Héctor, sino con otra persona que le da mil explicaciones, todas falsas dice el testigo, refiriendo que primero le dicen que los coches han sido dañados en la frontera, luego que están haciendo las transferencias y otras mil explicaciones distintas. Sin embargo, el propio perjudicado reconoce que la persona con la que habla en casi todas las ocasiones no es con el acusado, el testigo dice que es con su secretario, que con Héctor habla una vez telefónicamente y otra personalmente cuando firma el primer contrato. Por su parte el acusado coincide con el testigo cuando dice que solo habló con él en dos ocasiones, toda vez que después cayó enfermo, negando haberle remitido ningún fax, ni en el que constan unos números de bastidor de los vehículos -documentos 9 y 10 de los aportados con la querella, ni el siguiente-. Con respecto a estos documentos debemos indicar, que ni siquiera consta acreditado de que modo y forma llegaron a disposición de la acusación particular, solo en el que obra al folio 27 consta un número de teléfono y se corresponde con la provincia de Valencia, y no de Madrid, como seria lo lógico si se afirma fueron remitidos por el acusado o por otra persona a su nombre.

El acusado dice en su descargo que realizo esta operación como otras muchas y luego debido a una penosa y larga enfermedad, no pudo hacerse cargo de la empresa, y ésta tuvo dificultades por eso no pudo atenderse este contrato, habiendo habido problemas con este contrato. En este último caso devolvió al comprador el precio recibido y se solucionó el problema.

Así pues, de las pruebas practicadas no resulta acreditado sin genero alguno de dudas, que la imposibilidad del cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, fuera un hecho que el vendedor conocía desde el inicio del contrato y a sabiendas de esta imposibilidad, fomentara la apariencia de credibilidad en el mercado de forma que indujera a error en el comprador y de esta forma le indujera a realizar el desplazamiento económico en este caso a su favor. Consideramos que la imposibilidad del cumplimiento del contrato se manifestó después de que el comprador, el Sr. Salvador, ya hubiese entregado la parte del precio antes indicado y el vendedor, Héctor, no actuó como un comerciante cabal y esa imposibilidad de cumplimiento no la comunicó al comprador cuando ésta se evidencio, devolviendo además cuando menos la cantidad que como parte del precio había recibido, devolución que aun hoy día no se ha producido, ni tan siquiera de la parte antes citada, sin que sea justificación el afirmar que el vendedor le demanda una mayor cantidad, pues ni siquiera ha pretendido una consignación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

Fallo

ABSOLVEMOS a Héctor del delito de estafa del que venía siendo acusado en este procedimiento. Declarando de oficio las costas de este juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.