Sentencia Penal Nº 35/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 11/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA- sede de Vigo

SENTENCIA: 00035/2008

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº.-11/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001141 /2006

SENTENCIA Nº 35/08

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ILMA. SRA.

Presidenta

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSE FERRER GONZALEZ

Dª. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO (Ponente)

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En VIGO, a veintiuno de Julio de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 11/2008, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Carlos Alberto con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 29 de marzo de 1.954 en Vigo, hijo de Raimundo y de Rosa, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Vigo y actualmente interno en el Centro Penitenciario de A Lama por otras causas, estando representado por el Procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y defendido por la Letrada Dª. CARMEN FERNÁNDEZ GÓMEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de: A) un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . B) Una falta de respeto a agentes de la autoridad, prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado conforme al artículo 28 del Código Penal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición de las siguientes penas:

Por el delito, la pena de 4 años de prisión y multa de 75 euros. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta, la pena de 30 días multa con una cuota de 12 euros.

En cuanto a la responsabilidad civil se declara que no procede.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara que:

D. Carlos Alberto , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , el día 3 de mayo del año 2006 a las 12 horas 5 minutos, aproximadamente, se encontró, en la confluencia de la calle DIRECCION001 con la calle Vázquez Varela de la ciudad de Vigo, con Dª Soledad a la que entregó una bolsita que contenía heroína con un peso neto de 0,158 gramos y una riqueza del 35,05%, a cambio de 14 euros. La transacción fue presenciada por Agentes de la Policía Nacional que ese día habían montado, ante la existencia de denuncias relativas a la ejecución en la zona de actos de tráfico de sustancias ilícitas, un dispositivo de vigilancia, y quienes de inmediato procedieron a la detención del Sr. Carlos Alberto , el cual aún tenia aún en su mano izquierda el dinero - 14 euros- recibido de la compradora Sra. Soledad , y en un cacheo superficial se le ocupa además un teléfono móvil, así como ciento quince euros que guardaba dentro de una billetera. Por su parte a la Sra. Soledad se le ocupa, dentro del bolsillo derecho de su cazadora, la bolsita de heroína que le había entregado el Sr. Carlos Alberto . El precio de la droga incautada reducida su pureza al 22% valdría en el mercado veinticinco euros.

Durante la intervención de los Agentes policiales actuantes, D. Carlos Alberto mantuvo una actitud de falta de respecto, y un comportamiento despectivo hacia los mismos, diciéndoles "sois unos cabrones", "sois unos hijos de puta".

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos recogidos en el relato de hechos probados que antecede, en base, principalmente, a la declaración de los Agentes intervinientes en la detención del acusado.

En primer lugar, hay que señalar que el acusado ha negado, tanto en fase de instrucción como en el Plenario, que efectuara acto alguno de venta de las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas en poder de la Sra. Soledad , e igualmente niega que el dinero que aún tenía en la manos - 14 euros - procediera de tal transacción ilícita, alegando que era la vuelta de un billete de 20 euros que había entregado en una pastelería para pagar una compra que llevaba en una bolsa de plástico que portaba en el momento de su detención, y que el dinero que tenía en la billetera era lo que le restaba de una pensión de 400 euros que cobraba mensualmente. Estas alegaciones del acusado no han quedado acreditados.

Tal declaración auto exculpatoria, realizada por el acusado en ejercicio de su legítimo derecho de defensa que le reconoce el artículo 24 Constitución Española, hace que la acusación se sustente en el testimonio de los Agentes de la Policía que efectuaron las labores de vigilancia y detuvieron al acusado, los que nos lleva a la valoración de la credibilidad y fiabilidad de su testimonio. Al respecto la Jurisprudencia exige (entre otras las STS 18.3.87 [RJ 19872189], 10.1197 [RJ 19978033] y 5.3.99 [RJ 19991296 ]) que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a lo previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL 1986788) y LO 1/92 (RCL 1992421 ) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.

Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado sobre la procedencia lícita del dinero que tenía en su mano izquierda no queda corroborada por algún indicio o prueba, y aparece en cambio contradicha por las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en la vigilancia y detención, y presenciaron la transacción. Y así el Agente con carnet profesional número NUM003 manifiesta que en el recorrido desde la pensión hasta el encuentro con la Sra. Soledad el acusado no entró en Pastelería alguna, lo vieron bajar de la pensión y lo siguieron; el Agente con carnet profesional número NUM004 manifiesta que el acusado no portaba bolsa de una pastelería, y el Agente con carnet profesional número NUM005 manifiesta que lo ven salir de la pensión y hasta el encuentro con la Sra. Soledad no estuvo con nadie, y los tres Agentes intervinientes coinciden en declarar que presenciaron la transacción, y que el dinero que tenía el acusado en la mano era el que le había acabado de entregar la Sra. Soledad después de recibir "algo" que el acusado también le acababa de entregar y que aquella guardo en el bolsillo de su cazadora. Y no se constata ninguna intención en los Agentes de perjudicar al acusado, sino que éstos se limitan a relatar aquello que presenciaron «in situ», por lo que deben ser consideradas sus declaraciones pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatoria. Y lo declarado por tales Agentes, queda corroborado por el hecho objetivo de haberse encontrado en el bolsillo derecho de la cazadora de la Sra. Soledad una bolsita de heroína, que es el lugar donde relatan los Agentes que había guardado el "algo" que le acababa de entregar el Sr. Carlos Alberto .

La defensa del acusado en su informe manifiesta que el dinero que tenia en su mano el Sr. Carlos Alberto pudo provenir de la entrega de otra cosa distinta a la bolsita de heroína, y añade que se pudo tratar del teléfono móvil que tenía en su poder el acusado, al respecto decir, en primer lugar que en el bolsillo de la cazadora, que es donde los Agentes de la Policía manifiestan de forma rotunda y contundente y sin genero de duda que la Sra. Soledad guardo el "algo" que le acababa de entregar el acusado, es donde se hallo la bolsita de heroína, y en segundo lugar señalar que si lo entregado a cambio del dinero fuese el teléfono, éste estaría no en poder del acusado sino en poder de la Sra. Soledad .

La naturaleza, peso y pureza de la sustancia contenida en la bolsita, que como ha quedado probado el acusado entrego a la Sra. Soledad y que se encontró en el bolsillo derecho de su cazadora, se constata a través del informe pericial técnico emitido por la Dependencia Provincial de Sanidad, de la Subdelegación del Gobierno, y que consta unido al folio 60 de la causa, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa, y resultó ser heroína, sustancia que como reiteradamente ha afirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que es de las que causan grave daño a la salud. Y el valor de la heroína intervenida se acredita a través del informe que obra al folio 65, el cual ha sido ratificado en el Plenario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal . La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 (RJ 20004971 ), lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Si además de ello, se dispone de prueba directa testifical sobre la transmisión lucrativa, ninguna duda puede existir acerca de la tipicidad de la conducta.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990 (RCL 19902309). De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 (RJ 19933153) y 25.9.95 (RJ 19956745 ).

A juicio de la Sala no existe ningún genero de duda acerca de la comisión por el acusado, D. Carlos Alberto , del delito contra la salud pública de que se le acusa por parte del Ministerio Fiscal, siendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, la declaración de los Agentes de la Policía intervinientes en la vigilancia y detención del hoy acusado, corroborado por el hecho objetivo de haberse encontrado en el bolsillo de la cazadora de la Sra. Soledad , la bolsita de heroína. Y así los Agentes manifiestan de forma rotunda y coherente que, tras haber sido advertidos, en virtud de distintas denuncias de que en la zona en que se produjo la detención, inmediaciones de la estación de ferrocarril, se estaban llevando a cabo actos de tráfico de sustancias estupefacientes, se monto un dispositivo de vigilancia, manifestando los Agentes que se les había proporcionado algunas señas de identidad del sospechoso conocido por " Nota ", una persona mayor, calva, e incluso el lugar donde residía, Pensión " DIRECCION001 " situada en la calle DIRECCION001 nº NUM006 de la ciudad de Vigo, y el día de la detención al verlo salir de la pensión, lo siguen y en la confluencia con la calle Vázquez Varela, se encuentra con una chica, y tras conversar con ella, observan como el acusado le entrega algo a la Sra. Soledad quien lo guarda en el bolsillo de la cazadora, entregándole simultáneamente dinero la Sra. Soledad al acusado, no abrigando la Sala la menor duda de que lo entregado por el Sr. Carlos Alberto fue una bolsita de heroína, pues los Agentes de inmediato procedieron a intervenir y encontraron, en el bolsillo derecho de la cazadora de la Sra. Soledad , que es donde vieron que ésta había introducido lo recibido del acusado, una bolsita de heroína, y teniendo el acusado en su mano izquierda, el dinero que como precio había recibido de la Sra. Soledad .

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de una falta de respecto y consideración a los Agentes de la autoridad, prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal .

Ha quedado acreditado que, en el momento de su detención, el Sr. Carlos Alberto adoptó una actitud de falta de respecto y consideración hacia los Agentes de la autoridad, quienes en ese momento se encontraban ejerciendo funciones propias de su cargo, y con ánimo de ofender el principio de autoridad, y tras haberse identificados los tres Agentes como Policías, mostrando su carnet profesional y placa emblema, y tras haberle manifestado al acusado que quedaba detenido, mostró hacía ellos una actitud despectiva, diciéndoles "sois unos cabrones", "sois unos hijos de puta".

La prueba de tales hechos resulta de lo declarado por el propio acusado quien a preguntas del Ministerio Fiscal reconoce que le dijo tales expresiones a la Policía en el momento de su detención, y así lo corroboran en el Plenario los Agentes intervinientes, en cuyo testimonio, tal y como ya se ha manifestado en el Fundamento Primero de la presente resolución, concurren todos los requisitos para considerarlo creíble y fiable.

En cuanto al elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, entendiéndose que quien ofende conociendo la condición de autoridad del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de tal proceder, tal y como señala reiterada y uniforme Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia 431/ 94, de 3 de marzo .

Se considera que en el presente caso concurre tal elemento subjetivo, pues el acusado, al verse sorprendido por los Agentes de la Autoridad en el momento de estar cometiendo la conducta ilícita, y conocedor de tal condición, adopto una actitud de falta de respecto y consideración hacia aquellos, como consecuencia de la concreta función que en ese momento estaban desarrollando, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 1990 , quien atenta contra quien sabe que se esta desempeñando como Agente de la Autoridad, quiere también hacerlo contra la autoridad que el Agente representa, no existiendo datos objetivos que acrediten que el acusado actuaba por razones estrictamente personales u otras totalmente ajenas a la función pública o a la condición profesional de los Agentes.

CUARTO.- De las expresadas infracciones penales es responsable en concepto de autor el acusado D. Carlos Alberto , conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal .

QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer al acusado D. Carlos Alberto las siguientes penas:

A).- Por el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causen grave daño para la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia -heroína- objeto del delito, la pena a imponer, de acuerdo con el citado precepto, es de prisión de 3 a 9 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En cuanto a la pena de prisión y dentro del límite legal de 3 a 9 años se opta por el mínimo legal, TRES AÑOS DE PRISION teniendo en cuenta, en tal determinación, la escasa cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal . Y por lo que se refiere a la pena de multa, y teniendo en cuenta la previsión legal se impone la de SETENTA Y CINCO EUROS.

B).- En cuanto a la falta de respecto y consideración a los Agentes de la Autoridad, prevista en el artículo 634 del Código Penal , la pena, de acuerdo con el citado precepto es de multa de 10 a 60 días, teniendo en cuenta la antijuricidad material de la conducta, las circunstancias personales del acusado, y las circunstancias concurrentes en el hecho, se considera proporcionada la pena de TREINTA DIAS DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros días. Y así la conducta típica se comete por el acusado en el momento de su detención, en la vía pública, y tal y como relatan los Agentes la conducta ilícita la mantuvo el acusado durante todo la secuencia de la detención, y las expresiones proferidas son realmente despectivas y ofensivas.

De acuerdo con el artículo 50.5 , la cuota diaria se fija en seis euros, y por tanto próxima al mínimo legal. Se considera esa cuota adecuada y proporcionada, en ausencia de investigación sobre la situación económica del acusado y otras circunstancias personales del mismo. Tal y como señala el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 11 de julio de 2001, RJ 2001/5961 , el mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros, al desconocer la situación económica de los acusados.

Se acuerda el comiso de la droga y de los 14 euros intervenidos al proceder de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, y asimismo del los 115 euros restantes, los cuales quedarán afectos al pago de la pena de multa.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se imponen al acusado al ser declarado criminalmente responsable del delito enjuiciado, de acuerdo con el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Carlos Alberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de SETENTA Y CINCO (75) EUROS, con la accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de tres días de privación de libertad. Y debemos condenar y condenamos a D. Carlos Alberto como responsable en concepto de autor de una falta de respecto y consideración a los Agentes de la Autoridad, a la pena de TREINTA DIAS DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Y al pago de las costas generadas por el presente procedimiento.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, y de los 14 euros intervenidos, así como de los 115 euros restantes, dándoseles el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.