Sentencia Penal Nº 35/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 88/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 88/08MM

Diligencias Previas nº 1807/06

Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrasa

SENTENCIA nº 35

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª. María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a ventiseis de enero de dos mil nueve

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 88/08, Diligencias Previas nº 1807/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrasa, por un delito de difusión de pornografía infantil, causa seguida contra Lucas nacido en Barcelona el día 27 de diciembre de 1962 , hijo de Francisco y de Isabel , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa y con domicilio en la localidad de Terrasa, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , representado por el Procurador Sra. Ribas Iglesias y defendido por el Letrado Sr Vives Portell, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil, previsto y penado en el artículo 189, 1 b) y 3 a) del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 6 años de prisión , accesorias y costas mas el comiso de los elementos informáticos intervenidos.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas, elevándolas igualmente a definitivas la Defensa.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Con motivo de una investigación policial de la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo de Policía Nacional ( "Operación Lolita E-Libra) sobre distribución en Internet de pornografía infantil se vino en conocimiento de que diversos usuarios de la red definidos a través de las correspondientes direcciones I.P. ( numeraciones asignadas por las empresas proveedoras de servicios de Internet a los usuarios del sistema en el momento de establecerse la conexión) utilizaban la red para adquirir para su uso y/o para distribuirlo material informático con imágenes fijas y videos de menores realizando actos de carácter sexual.

Entre ellos y concretamente el día 10 de febrero de 2006 a las 18.45 horas el usuario de la línea telefónica NUM002 a la que el operador telefónico había asignado la IP NUM003 , había procedido a compartir un fichero de video de contenido pornográfico infantil con el resto de internautas, fichero que contenía imágenes que mostraban a una menor no identificada de edad notoriamente inferior a trece años, desnuda y siendo penetrada por un adulto por vía anal, vaginal y oral y cuyo nombre en la red era el de "violaciones bestiales".

Efectuadas las pertinentes indagaciones dicho usuario resultó ser Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, solicitándose y obteniéndose autorización judicial para la entrada y registro de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Terrasa, lo que se llevó a cabo el día 7 de noviembre de 2006 interviniéndose el equipo informático del que se había servido el hoy acusado.

En el disco duro marca Seagate, modelo Barracuda 7200. 7, de 80 GB de capacidad, con número de serie 5JV79ZDC se localizan:

a) El programa eMule de intercambio peer to peer a través del cual se encuentran descargándose y siendo distribuidas a la red en los paquetes ya descargados, dieciocho archivos de video con nombres explícitamente relativos a contenido pornográfico infantil, contenido pornográfico infantil

que en razón de la cantidad de descarga ya efectuada pudo comprobarse materialmente de diez archivos.

b) El programa Lphant de intercambio peer to peer a través del cual se encuentran descárgandose y siendo distribuidas a la red las partes o paquetes ya descargados, ciento cincuenta y nueve archivos con nombres explícitamente relativos a contenido pornográfico infantil, contenido pornográfico infantil que en razón de la cantidad de descarga ya efectuada pudo comprobarse materialmente de cuarenta y ocho archivos que se estaba distribuyendo por paquetes y ocho archivos cuya descarga se había completado.

3º) Igualmente se recuperan del espacio libre del disco duro quinientos cuarenta y cuatro archivos de imagen y cinco archivos de video con contenido pornográfico infantil.

4º) Posiciones del archivo de video de cinco minutos y cuarenta y cinco segundos d duración con hash 91E512CE70D6D7ED5D756F2CCB359A2 que figura en la red, entre otros, con el nombre "violaciones bestiales.mpg," que estaba siendo compartido por el acusado, desde su dirección NUM003 , el día 10 de febrero de 2006 ( lo que fue detectado por el grupo de investigación) , determinándose, a pesar de haber sido posteriormente borrado que ha permanecido en el disco duro al encontrarse de manera residual en algunas posiciones de la memoria del disco.

El acusado conocía el contenido de dichas imágenes y archivos, así como la edad inferior a trece años de los menores utilizados en los mismos, y conocía igualmente, consintiéndolo, que, al igual que él se los descargaba, otros internautas accedian a sus archivos e imágenes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son legalmente constitutivos de un delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.1 b) y 3 a) del Código Penal , al concurrir en los mismos - y así haberse acreditado en Juicio- todos los elementos típicos esenciales a la figura legal por la que se sostuvo acusación contra Lucas :

1º) La acción o conducta típica: la distribución a través de internet de pornografía infantil en la que se utiliza a menores de trece años.

A)El objeto de la acción: el material pornográfico infantil referido a menores de trece años.

Afirma en Ministerio Fiscal en su escrito de acusación que la distribución a través de Internet por parte del acusado lo fue de pornografía y en concreto de videos e imágenes fijas en las que se utilizaban menores de trece años lo que otorga virtualidad, según la Acusación Pública, al subtipo agravado previsto en el apartado 3 a) del precepto, no discutiendo la Defensa del acusado el primer extremo, señalando unicamente por vía de informe ( puesto que ello no se alegaba en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas) como es de ver a folios 209 y en el Acta que documenta el Juicio) que, en todo caso, no se habría probado que los menores lo fueran de trece años, lo que, sin embargo, no exonera a la Sala de pronunciarse sobre si las imágenes y archivos incautados contenían pornografía infantil y si los menores utilizados lo eran de trece años.

Ninguna duda cabe que el material incautado constituía pornografía infantil en el sentido propuesto por el Consejo de Europa ( Recomendación R(91) 11 e informe del Comité Europeo de Problemas delictivos de 1993 que la define como " cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual" o en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño, relativo a la Venta de niños, Prostitución Infantil y Utilización de Niños en Pornografía (Asamblea General, Resolución A7RES/54/263 de 25 de mayo de 2.000) que entiende por pornografía infantil " toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales, explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

O finalmente en el sentido propuesto por la Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003) que en su artículo 1 , incluyendo la denominada pornografía virtual, la define como "cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual: ¡) a un niño real practicando o participando de una conducta sexualmente explicita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o ¡¡) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso ¡), o ¡¡¡) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso ¡., concepto extensivo ( el de pornografía virtual) que ha sido adoptado por el legislador español en el apartado 7 del artículo 189 del CP tras la reforma operada al mismo por la Ley 15/03 de 25 de noviembre .

Las líneas generales de la normativa internacional han sido acogidas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha enfatizado que el concepto de pornografía ( que no ofrece explicitamente el texto legal) está en función de las costumbres y del pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales en cada momento histórico, por lo que la norma deberá ser interpretada de acuerdo con la realidad social tal como impone el artículo 3.1 del Código Civil .

Así, y tal como exponíamos en la sentencia de esta Sección de 25 de noviembre de 2008 , la jurisprudencia ha evolucionado de un concepto de pornografía concebida como " aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas" (STS de 2 de marzo de 1983 y STS 5 de febrero de 1991 ) a entender, de acuerdo con el Consejo de Europa, que pornografía infantil lo es " cualquier medio audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual" (STS de 2 de noviembre de 2006 )

Proyectando dicho concepto al supuesto objeto de enjuiciamiento, la prueba de que en el material que descargaba para si y que distribuía a terceros el acusado era pornografía infantil y que los menores utilizados lo eran de corta edad es palmaria. El contenido de los archivos, imágenes y videos, de lo que son exponentes los fotogramas obrantes a folios 118 y 119 (17 y vuelto del atestado) de las actuaciones ( pertenecientes al archivo "violaciones bestiales" que el acusado estaba compartiendo el dia 10 de febrero de 2006) y los que se acompañan al informe pericial ( folio 184), así como el nombre de muchos de los archivos descargados y distribuidos por el acusado ("Lolita, 5y-infant mpg; Babyshivid part1.wmv; young russsian preteen boys and girls Used for Sex.mpg; exclusiva 9y nena de la calle.mpg; Triple penetration 8y.mpg; japanese preteen loli fucked ante portas final defloration,crying &tears; entre muchisismos otros que obran a folios 165 a 175) no ofrecen duda alguna, aun para una persona media ( como lo es el acusado) que no conozca el inglés. Cualquier adulto medio viendo los fotogramas advierte por el aspecto que se trata de niños de corta edad y muy lejos siquiera de la prepubertad lo que se evidencia no solo de su aspecto ( vid folio 119 izquierda supra y 184 supra) sino claramente del desarrollo de sus órganos genitales externos ( folio 184 fotogramas 2 a 5) por lo que , a diferencia de lo aducido por la Defensa que no impugnó el resultado documentado del vaciado del disco duro, ninguna otra prueba era precisa de lo que integra un hecho notorio: que los menores utilizados tenían menos de trece años.

Y, desde luego, que lo eran no solo en un contexto sexual explicito sino que, no pudiendo consentir dada su edad, eran sometidos a manoseos y penetraciones vaginales, bucales y anales por un adulto, es decir, a agresiones sexuales jurídico penalmente gravísimas, socialmente intolerables por lo menos en el mundo occidental del que formamos parte y éticamente injustificables, del mismo modo que, siempre en nuestra sociedad, lo es atentar a la dignidad, privacidad ( bien juridico inmediato) e indemnidad ( bien jurídico mediato) de los menores que han sido sometidos a tales actos vendiendo, exhibiendo, distribuyendo o facilitando las imágenes que los plasman.

B) La distribución de dicho material por Internet

Que el acusado no solo se descargó, visualizó, archivó, envió a la papelera de reciclaje y borró los archivos e imágenes en el número y con el contenido que se describe en los hechos que se entienden probados sino que permitió el acceso a los mismos de terceros internautas en el marco de los programas peer to peer ( de igual a igual) eMule y Liphant ( que era el que estaba operativo, y del que desde el ordenador del acusado un tercero estaba descargándose el archivo "violaciones bestiales" cuando fue descubierto por la brigada de investigación) resulta igualmente acreditado de forma fehaciente.

Frente a la tesis de defensa -desde luego legítima pero burda - que el acusado expuso en Juicio, de que en una ocasión mientras trataba de bajar la película "El señor de los anillos" para su hijo apareció de modo súbito una película pornográfica por lo que "clicó sobre la misma dirección para ver si todo era pornográfico a efectos de que su hijo no pudiera tener acceso a tales contenidos" y frente a la tesis de su Defensa técnica conforme a la cual no la distribuyó y, en último término, desconocía que terceros tenían acceso a sus archivos, la Sala, que también vive en la sociedad tecnológica y que, por ello conoce , como la inmensa mayoría de los que , como sostiene el acusado, solo tienen nociones primarias de Internet, el funcionamiento estándar de dichos programas, otorga total credibilidad al testimonio del agente nº NUM004 que constató como el 10 de febrero de 2006 el acusado estaba compartiendo el archivo "violaciones bestiales"; y, desde luego, al informe pericial realizado por los agentes policiales números NUM005 y NUM006 ( en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva) ratificado y profusamente explicitado en el Plenario, agentes policiales que, practicada la pericial conjuntamente, dieron al traste con las conclusiones del perito de parte ( pericia realizada sobre el informe pericial efectuado por los agentes) Sr Simón quien tuvo que terminar aceptando, por un lado, que había material de pornografía infantil en el disco duro , que su afirmación de que no se distribuyó se sustentaba en que cuando se hizo el informe el ordenador estaba desconectado (¿?) y que en efecto se descargaron ficheros del acusado.

Dichos agentes, amén de exponer el sistema operativo de los programas peer to peer ( como es de ver en el Acta levantada y en la grabación del Juicio) sostuvieron contundentemente que en el disco duro del ordenador

del acusado Lucas ( que operaba en los programas con el indicativo "cuti" se hallaron:

a) Posiciones de archivo de video correspondientes a "violaciones bestiales mpg" el cual estaba siendo compartido por el acusado con terceros el 10 de febrero de 2006 a las 18.45 horas, es decir cuando en el curso de la investigación se detectó su IP.

b) Dieciocho archivos de video que se encontraban descargándose y siendo distribuidos en la red ( en las partes y paquetes ya descargados) a través del programa eMule de los cuales se pudo comprobar claramente ( en razón de la cantidad ya descargada) que diez contenían pornografía infantil.

c) Ciento cincuenta y nueve archivos de video con nombres de explicita pornografía infantil que estaban siendo distribuidos a la red ( en las partes y paquetes ya descargados) de los cuales ocho estaba ya completamente descargados, pudiéndose comprobar claramente ( en razón de la cantidad ya descargada) que cuarenta y ocho archivos contenían pornografía infantil.

d) Quinientos cuarenta y cuatro archivos de imagen y cinco archivos de video con contenido de pornografia infantil que se encontraban en el espacio libre del disco duro, es decir, que habían estado, en su momento, en el ordenador si bien posteriormente habían sido borrados.

2º.- La concurrencia del dolo

La tesis del acusado de que se limitó a clicar sobre el nombre de un archivo a través del cual había aparecido pornografía infantil para que bajaran todos los archivos relacionados con dicho nombre cae por su propio peso; tal y como declararon en Juicio los agentes que llevaron a cabo la pericia ( y como conoce cualquier usuario con conocimientos informáticos primarios que, como el acusado, es capaz de formatear, instalarse programas peer to peer y descargarse archivos) hay que clicar expresamente sobre todos y cada uno de los nombres o títulos que aparecen ( títulos diversos y numerosos como es de ver en el informe pericial) no siendo plausible que se descargaran la importante cantidad de archivos ( muchos de ellos ya en el espacio libre del disco duro) por azar y, desde luego, que lo hicieran en un solo día, ubicándose por si solos en distintos espacios del disco duro.

Por otro lado, tanto el programa eMule como el programa Liphant, en el proceso de su instalación explicitan su contenido y alcance y una vez instalados poseen casillas indicativas expresas de programas "compartidos" lo que conoce cualquier usuario que haga uso de los mismos y que, como el acusado, los utilice - como dice- para descargar la película "El señor de los anillos" o música. Uno y otro constituyen programas en los que los usuarios comparten archivos en tiempo real y en numerosos formatos con otros usuarios ( redes de distribución P2P o peer to peer, punto a punto o de igual a igual) cuya principal peculiariedad es que no necesitan un servidor central ya que usan estructura descentralizada, lo que dificulta su identificación a diferencia de las paginas web y del correo electrónico.

Quien se instala, entra y utiliza estos programas sabe que puede acceder al material ( en este caso pornografía infantil) que el resto tiene en determinada carpeta de su disco duro ( temporales e in coming), conformándose así una ingente base de datos, de tal manera que quien los descarga y ejecuta en su PC , y salvo que expresamente los borre, sabe que sus archivos se comparten con el resto de usuarios del programa en el sentido de que pasan a formar parte de una base de datos global accesible a todos aquellos que en ese momento estén conectados y tiene constancia visual en el propio equipo de cuales y cuando se están descargando ( o subiendo en terminología de los programan).

Se trata, el de autos, del supuesto, desgraciadamente hoy en auge, denominado por la doctrina como " distribución pasiva" ( repartir una cosa entre varios en el sentido que le ha dado la jurisprudencia en sede de tráfico de drogas: "reparto entre potenciales clientes") que, aun cuando pudiera suscitar dudas sobre su subsunción en el concepto de "distribución" de indudable significado activo, resulta plenamente incardinable en la claúsula de cierre típica de facilitación a la difusión ("distribución en la red") de pornografía infantil, en este caso, de menores de trece años.

Así pues, el acusado no solo se descargó ( como admitió en Instrucción -folio 56- y negó en Juicio, siendo leída su declaración en dicho acto) y compartíó un notable numero de archivos de imagen y video de pornografía infantil ( y no lo hizo por azar por lo antedicho sino de manera continuada como lo evidencia el material hallado en el espacio libre del disco duro) sino que lo hizo, entrando voluntariamente en el círculo de los

usuarios de eMule y Liphant, y conociendo que no solo él obtenía pornografía infantil de los otros usuarios sino que estos otros la obtenían de él, lo que hicieron por lo menos en 187 ocasiones por lo que carece de toda viabilidad la pretensión de la defensa de que el acusado no distribuyó o que desconocía que otros tenían acceso a sus ficheros ( error de tipo y consecuente ausencia de dolo) pues, precisamente estos programas ( y en concreto el programa eMule) no contemplan la posibilidad de no compartir ( salvo sacar los archivos de las carpetas temporales o in coming) y se basan precisamente en este intercambio, lo que es comúnmente conocido, no siendo necesario para el cumplimiento del tipo subjetivo la presencia de

un dolo directo ( perseguir directamente facilitar la difusión) , bastando el dolo eventual ( saber que otros pueden acceder y acceden a mis archivos y aun así descargarlos y mantenerlos a disposición de otros usuarios)

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 189 1b) y 3ª), . 28, y 66.6 del Código Penal procede imponer al mismo la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena se impone en la mitad inferior ( pero no en el mínimo típico atendido el número de archivos descargados de terceros por el acusado y de distribuidos por éste) por cuanto la Sala entiende que, en ausencia de circunstancias modificativas, el límite superior de la mitad inferior debe reservarse a mayores cantidades de archivos difundidos y/ o distribuidos) y la mitad superior ( de seis años a ocho años) para los supuestos típicos de producción o venta, difusión o distribución con obtención o con la finalidad de un beneficio patrimonial que considera objetivamente mas graves.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determina el artículo 127 del Código Penal , se decreta el comiso definitivo del equipo y elementos informáticos al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lucas , como autor responsable de un delito de corrupción de menores en la modalidad de distribución de material de pornografía infantil siendo los sujetos pasivos menores de trece años , sin circunstancias , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar las costas procesales.

Dese al equipo informático y elementos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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